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刘银勇律师 刘银勇律师有着扎实的法学理论研究功底;专职从事律师十多年,在律师实务中积累丰富的从业经验;具有较高的诉讼技巧和极强的庭审辩论能力;擅长代理各种类型案件,曾担任多家法律顾问;尤其精于处理各类民商事和刑事案件;更专... 详细>>

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律师姓名:刘银勇律师

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法律常识

罪刑法定原则下的类推问题

内容提要:类推为现代刑法理论所不能容,废除类推成为一种趋势,但是类推不是由于罪刑擅断而产生。类推的存在是一个客观事实,人们不可能废除它,废除类推只是一个不成熟的愿望。理论上的废除不能排除司法实践活动中的实际的类推,事实上,对类推的废除只是放弃了对类推的管制,这种废除活动只能使类推更为广泛。本文所要论述的是对类推的限制问题。

前言

罪刑法定是我国刑法的基本原则,其基本内容为:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”根据现代法学理论,在罪刑法定原则之下是不允许类推的存在。那么什么是类推呢?类推是“对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为,适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。”一般认为类推构成罪刑法定原则的例外,因此现代刑法理论基本上把罪刑法定原则的实行和类推的适用对立起来,类推适用问题逐渐成为主张罪刑法定原则的国家刑法研究的禁区。在我国,适用类推也被视为是对罪刑法定原则的否定,1997年颁布实施的刑法为了保障罪刑法定原则的严肃性,也废止了1979年刑法第79条的规定。虽然各国竞相废止类推的规定,但是法律上的类推是一个客观存在的问题,对类推问题的否定不能解决司法实践中的类推问题。本文意图通过对我国1979年刑法第79条的规定,对新刑法存在的与原刑法第79条规定相关的问题进行一些粗浅的评述,说明把类推问题扩大化的危害,说明对类推问题的简单否定对实现罪刑法定原则的影响。

总论

一、1979年刑法中的类推问题

(一)依据79年刑法条文对原刑法类推问题的分析

原刑法第79条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这就是人们所认为的我国原刑法中类推,就是这条规定使人们认为我国原刑法实行的是相对的罪刑法定原则。我国原刑法为什么要规定这样一种“类推”制度呢?对此,当时我国刑法理论界一般认为:犯罪是一种十分复杂的社会现象,犯罪分子的犯罪活动往往随着形势的变化而不断变换其方式方法,要求用一部刑法典把已经发生的和将来可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这样一种情况下,我们一方面要切实保障国家和人民的利益,制裁犯罪,另一方面要切实保障公民个人的合法权益,防止罪刑擅断,为完成这样的任务有条件的保留类推还是必要的。人们还进一步论述了我国刑法中的类推和罪刑法定原则的关系,指出类推制度是我国刑法所坚持的罪刑法定原则的补充或者例外,我国刑法规定了类推制度就表明我国刑法不主张绝对的罪刑法定。

现在我们就来研究原刑法中的类推问题。首先,我们要明确提出,原刑法第79条所规定的制度只是在形式上和一般类推有些相似而已,在我国原刑法中并没有规定什么类推制度,原刑法中第79条的规定实际上是对司法实践中类推适用的限制。在这里原刑法从两个方面对类推制度进行了严格的限制。

1、原刑法规定的比照定罪的前提是原刑法分则没有明文规定的犯罪而不是刑法分则没有明文规定的社会危害行为。

要说明这个问题,有必要对原刑法第79条的规定进行一次全面深入的分析,而要全面理解原刑法第79条规定的实质内容,我们必须从罪刑法定原则或者说是罪刑法定主义开始。

“所谓罪刑法定主义,就是说什么行为是犯罪,对犯罪科处什么刑罚,都要预先由法律加以规定。”②即所谓“法无明文规定不为罪,不处罚。”自我国79年刑法颁布并实施以来,刑法理论界一致认为罪刑法定是我国刑法最重要的基本原则。所谓刑法的基本原则就是为刑法所特有的并贯穿于整个刑法之中的,人们在认定什么行为是犯罪以及如何惩罚犯罪的活动中必须遵循的根本准则。作为这样一种原则又怎么能允许有什么例外和补充呢?如有例外,说明它并没有贯穿于整个刑法之中,就不能称其为基本原则;如需补充,则说明其内容尚不完整,一个不完整的原则又怎么能成为我国刑法的基本原则呢?有人还把罪刑法定原则作了相对与绝对的划分,并把我国刑法的罪刑法定原则归之于相对的罪刑法定主义,那么作为一种相对的允许变通的主义,其内容尚不足以确定,又怎么能称为我国刑法的基本原则呢?所谓有例外的、需要补充的以及相对的罪刑法定根本就不是什么刑法的基本原则,更不是我国刑法中的罪刑法定原则,它们无非是为了适应某种理论学说的需要人为创造出来的,它的意义也无非是为司法实践中的罪刑擅断打开了一扇方便之门。从罪刑法定原则是我国刑法的基本原则这一前提出发,我们只能得出这样的结论:在我国原刑法的体系中,第79条规定的制度服从并表现了罪刑法定原则,为罪刑法定原则服务,是我国刑法中罪刑法定原则的重要组成部分。我们必须摆正原刑法第79条所规定的制度在原刑法中的地位,并且把它严格限制在罪刑法定原则之内。

从更深层的意义上讲,我国原刑法的罪刑法定原则已经不同于一般意义上的罪刑法定主义,而是一种更为严格更为科学的罪刑法定主义。它不仅和罪刑擅断相对立,强调法无明文规定不为罪,不处罚,还有自己特殊的含义。原刑法根据罪刑法定原则明确具体的规定了什么是犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,各个刑种如何适用,各种具体犯罪的具体量刑幅度如何。从表面上看,这些规定和一般的罪刑法定原则的要求没有什么区别,也是要求罪、刑都必须由法律预先明文规定,但是由于第79条规定的出现,原刑法中的罪刑法定原则有了更为实际的意义,也有了更加有效的实现的保障。原刑法的体系对罪刑法定原则从两个方面进行了完善:第一、从罪刑法定的原则出发,任何一种行为,即使它具有一定的社会危害性,如果没有法律的明文规定,就不能把它作为犯罪行为并追究刑事责任。这只是一般理论上的罪刑法定的正面意义,一旦刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定某种社会危害行为是犯罪行为,即使刑法分则没有明文规定或者说规定的还不是十分具体,也必须考虑对行为人追究刑事责任,否则刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的这种明文规定就是多余的,就不应该有这种规定。我们认为罪刑法定原则虽然强调法无明文规定不为罪,不处罚,但是它同时也隐含法有明文规定必处罚之意义,只是这一意义由于原刑法第79条的规定而进一步明确了,对刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪的行为不予处罚同样有悖于我国原刑法就已经提出的罪刑法定原则。第二、我国原刑法中提出的罪刑法定原则要求只有在某种具体犯罪的犯罪构成及其具体量刑幅度都有明文规定的时候才能对行为追究刑事责任,然而在仅有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定而没有刑法分则的明文规定的情况下如何追究其刑事责任呢?这就产生了原刑法第79条明文规定在刑法总则中的必要。如果没有原刑法第79条的规定,将产生一对根本无法解决的矛盾:一方面是要求必须追究刑事责任,另一方面是无法追究刑事责任,罪刑法定从何谈起?一部刑法把已经发生的和可能发生的一切犯罪都包罗进去是根本不可能的。在这种情况下,要制裁犯罪,防止放纵罪犯,又要保障无罪的人不受刑事追究,防止罪刑擅断,必须在刑事法律中明文规定类似原刑法第79条的制度。[page]

我们说我国原刑法第79条的规定不同于一般意义上的类推是因为它作为一种新的具有其完整内容和体系的制度有着自己特殊的规定性。类推适用于刑事法律没有明文规定的危害社会的行为,我国原刑法第79条规定的制度则适用于刑法分则没有明文规定的犯罪。这里有两个明显不同的地方,第一个地方是原刑法第79条适用的只是刑法分则没有明文规定而不是刑事法律没有明文规定。刑事法律是一个外延更大的概念,它包括刑法分则还有刑法总则以及其他有刑罚规定的法律、法令,刑法分则只是刑事法律的一个部分。在这个意义上,对刑事法律没有明文规定的行为不能适用原刑法第79条的规定,只能对刑法分则没有明文规定而刑法总则或者有刑罚规定的其他法律、法令已经明文规定为犯罪的行为适用原刑法第79条规定的制度追究刑事责任。在刑法分则没有明文规定的情况下,如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也没有明文规定,就是法无明文规定,如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令有了明文规定,仍然是法有明文规定。第二个地方是原刑法第79条所规定的制度适用的是刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为。犯罪有三个基本特征,第一犯罪是危害社会的行为,即具有社会危害性;第二犯罪是违反刑法规定的行为,即具有刑法违法性;第三犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚处罚性。根据这三个基本特征,要把某种具有社会危害性的行为认定为犯罪还必须以其刑事违法性和应受刑罚处罚性为条件。在刑法分则没有明文规定的情况下,也就是说必须有刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令的明文规定,否则就没有刑事违法和应受刑罚处罚两个要件。

关于我国原刑法第79条规定的特殊性以及刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令在我国原刑法第79条规定的制度中的意义,我们还必须从各个方面进行严密的分析论证。比如刑法总则中第10条是对犯罪概念的规定,对此我们分两个层次作进一步的说明。

1、我国原刑法第10条规定了犯罪的概念,“一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都有是犯罪;但是情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。”(现行刑法第13条有类似的规定,只是措词有些改动)我们能不能在司法活动中仅仅根据这一条规定来确定某种行为是犯罪行为还是一般违法行为呢?显然不能,虽然刑法总则第10条十分明确地列举了各种危害社会的行为,提出了犯罪的三个基本特征,但是这种列举只是从几个方面揭示了社会危害性的基本含义,用它来代替各种具体犯罪的社会危害性描述是很不够的。“依照法律应当受刑罚处罚的”,这句话中的“法律”一词不应仅指刑法分则的规定,而应当包括全部刑法典和其他有刑罚规定的法律、法令,同理它也不应仅指原刑法第10条本身,不能依原刑法第10条的规定确定某种行为是否犯罪。原刑法第10条只说明那些类的危害社会行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性,没有具体的犯罪构成的描述,也就不可能据此把任何一个具体行为认定为犯罪。社会危害性虽然是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础,但它并不能代替刑事违法性和应受刑罚处罚性,如果把该条法律规范中的,对危害社会行为的种类表述作为该种类行为具有刑事违法性和应受刑罚处罚性的依据,就混淆了犯罪的三个基本特征。

2、前面我们已经论述,从罪刑法定原则出发,我国原刑法第79条规定的制度应该仅适用于刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已有明文规定而刑法分则没有明文规定的犯罪,那么刑法总则第10条关于犯罪概念的规定在原刑法第79条中处于什么地位呢?能否属于刑法总则已有明文规定的犯罪呢?所谓犯罪的定义或者概念是对犯罪的刑法理论意义上的概括,是划分罪与非罪界限的总标准,对定罪与量刑有一定的指导意义,但是它没有也不可能具体说明某种具体行为的性质。依据它能够否定某种行为构成犯罪,不能肯定某种行为构成犯罪;依据它能够推定行为的社会危害性,刑事违法性和应受刑罚处罚性,不能确定某一行为的犯罪性质。我们在司法实践中解决罪与非罪的问题还需要将犯罪的定义或者说是概念这个犯罪的总标准具体化,而犯罪构成正是这个总标准的具体化。我国原刑法第79条规定的制度是对具体犯罪适用刑罚的制度,它适用的是刑法分则没有明文规定的各种具体犯罪的定罪量刑,不是笼统的犯罪概念意义上的犯罪。也就是说即使你认为根据刑法总则第10条关于犯罪的概念已经可以把某一行为视为“犯罪”,也还是不能把它视为刑事法律已有明文规定的犯罪,还必须另有其他具体的法律规范把该种行为规定为犯罪。在原刑法的体制下,如我们不能直接以刑法第10条关于犯罪的概念为根据决定对犯罪分子适用刑罚一样,我们也不能直接以该条法律为根据决定适用原刑法第79条规定的制度。

还有一个问题也必须在这里说明。刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法已经明文规定为犯罪的犯罪,这两个术语之间的意义不尽相同。因为刑法分则是专门规定罪状和法定刑的,作为刑法分则已有明文规定的犯罪,可以直接适用其定罪量刑;刑法是一个更为广泛意义上词汇,不仅包括刑法分则,还有刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令,对于这些法律已经明文规定为犯罪的犯罪,其定罪与量刑还必须结合刑法分则的条款,否则就将影响刑法适用的完整性。对于刑法总则或者有刑罚规定的法律、法令和刑法分则的结合,没有原刑法第79条做中介,其结合也是不完整的,而且极易被人忽视。另外,刑法分则已有明文规定的犯罪和刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上也是两回事。刑法分则已有明文规定的犯罪是罪状和法定刑都已明确的犯罪,刑法分则已经明文规定为犯罪的犯罪实际上是刑法分则仅把它规定为犯罪的犯罪,是刑法分则中仅有罪状方面规定的犯罪,且不说其没有法定刑的明确规定,就是罪状方面的规定也是不完整的,刑法分则仅是把某一行为规定为犯罪,关于其他一些问题则需要借助另外一些刑法条款包括其他有刑罚规定的法律、法令的具体规定。原刑法中的诬告陷害罪就是一个很好的例子。原刑法第138条规定:“严禁用任何方法、手段诬告陷害干部、群众。凡捏造事实诬告陷害他人(包括犯人)的,参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”对于这一法律规范,就不能看作刑法分则已有明文规定的犯罪,直接引用它去适用刑罚,但却应当把它视为刑法分则已经明文规定为犯罪,去适用该刑法第79条的规定,比照刑法分则中最相类似的条文定罪量刑。[page]

从法律规范的性质上说,原刑法第79条规定的制度是对特殊性质的犯罪适用刑罚的实体性和程序性限制,这种犯罪的特殊性仅在于刑法分则没有明文规定。

2、依照原刑法第79条比照定罪的案件,必须报经最高人民法院核准。

由于类推是一种客观存在,对待类推只能加以限制,我们刑法第79条规定的制度正是从这一观点出发对类推进行有效限制的制度。原刑法第79条除了规定只适用于刑法分则没有明文规定的犯罪而不是没有明文规定的危害社会的行为外,还规定依照原刑法第79条比照定罪量刑的案件必须报经最高人民法院核准。

核准程序意味着终审判决确定以后并不立即生效,还需要层报最高人民法院核准。在层报过程中,任何上一级人民法院都有权予以否决,这一过程足以防止比照过程中的罪刑擅断。在另一方面,经最高人民法院核准判决生效,这种情况仅相当于最高司法当局对个案的一种有权解释。各级人民法院依据原刑法第79条对案件做出的判决,将推动其上级法院系统直至最高人民法院开始核准程序。核准程序将有利于国家最高司法当局了解基层司法活动,从实践中汲取经验,推动司法解释工作及时有效的进行。在英美法系国家不强调实行严格的成文法律,主要通过程序法实现对公民合法权益的保护。判例是英美法系国家重要的法律渊源,某一判例的最初出现也是对事前没有法律明文规定的犯罪做出判决而成为判例。判例的产生和依我国原刑法第79条规定做出的判决相比,甚至没有必须是刑法分则没有明文规定的犯罪的限制性规定,但是没有人将英美法系称为罪刑擅断的法律,似乎也没有人将英美法系称为相对的罪刑法定主义。我国不实行判例法,但也不能否定英美法系国家也实行罪刑法定原则;我国立法上不承认判例的法律意义,但是依原刑法第79条做出的判决经最高人民法院核准生效以后,其他各级地方人民法院在办理相同性质的案件时能不进行参照或者比照吗?按照原刑法第79条比照定罪的案件,经最高人民法院核准以后,称其为判例或者司法解释又有何不可呢?最高人民法院对错误核准的判决可以在下次核准时及时纠正,这是一种动态的监督,提供了及时改正的条件,也就使我国原刑法第79条的适用比判例和司法解释有更为严格的限制,也比它们更为灵活有效。

原刑法第79条和一般的类推最大的区别在于,类推从总体上罪刑擅断的一部分,对类推必须实施严格限制。但是我们在反对类推或者更精确的说是限制类推的时候,也要反对扩大类推概念的外延,因为将对类推的限制都能被认为是类推,那么对判例和司法解释不也可以被认为是类推的另一些表现形式吗?

新刑法所废除的实质上是原刑法规定的对类推进行严格限制的制度,对这一点我们必须有明确的认识。刑法是一个决定定罪量刑的法律,它的规定性必须严格和具体,彻底的废除类推甚至将对类推进行限制也作为类推废除,刑法分则就只能是孤立的僵硬的罪状和法定刑的堆砌。即使承认立法类推仅否定司法类推,但是面对千变万化的客观世界,固定的有限的预先规定的法律条文又怎么应付的了?比如我国现行刑法中众多诸如“其他方法”、“其他手段”、“情节严重”的词语,这些词语出现在刑法规范中,或是作为罪与非罪的认定标准,或是作为重罪与轻罪的区分尺度,难道都要等有了具体司法解释时都能适用?且不说司法解释也有类推的嫌疑,对这些无法计数的情况,司法解释根本无法应付。

(二)依据法学理论及实践对1979年刑法类推问题的分析

我们从原刑法第79条规定与整个刑法体系结构的关系出发,论述了原刑法第79条的规定在法律上的意义,为了进一步明确它和类推的不同性质,我们有必要从法学家论述的在原刑法中,所谓类推制度的必要性入手说明我国原刑法第79条规定的理论和实践意义。

原刑法颁布实施以后,为了解决原刑法中罪刑法定原则和原刑法第79条之间的所谓矛盾,法学家们从理论上提出了新中国刑法保存类推的理由。诚然,在社会上已经发生和可能发生的犯罪,形形色色,多不胜数并且不断的发生新的类型的犯罪,不可能以一部刑法典包罗无遗,但是以此为理由并不足以说明类推制度在原刑法中的必要性,也不应成为我国原刑法在明确了罪刑法定原则以后可以规定类推制度的根据。

对于犯罪形式的多样性问题,所谓犯罪的形形色色,多不胜数只对刑法中的具体犯罪有意义。刑法中规定的每一具体犯罪都面对了形形色色的无以计数的犯罪行为,不是刑法明文规定的“犯罪”不是犯罪。首先,从哲学的角度,在任何时候、任何情况下都不会出现两个内容完全相同的犯罪行为。在立法上,人们也就无法对各个具体犯罪行为预先在刑法中明文规定其犯罪构成,但是人们能把犯罪分类,按照犯罪构成划分犯罪类别,对各种犯罪在刑法中预先予以规定,罪刑的法定只能是对各种犯罪法定而不是各个犯罪。任何一部刑法,不论它是奴隶制刑法还是封建制刑法、不论它是剥削阶级刑法还是无产阶级刑法都是如此,我国刑法也不例外。对于我国刑法来说,不仅应当把已经发生的犯罪,分门别类予以尽可能详细的规定,从罪刑法定原则的要求出发,对于已经预见到可能发生的犯罪也应尽力做到这一点。这样的情况下,由于刑法中每一个犯罪的构成都是针对一类犯罪的概括性规定,任何一个犯罪构成都是用来适用性质相同的无数个犯罪行为的。在这个意义上,刑法的适用本身就是一个分类推定的过程。其次,刑法分则中的犯罪构成,都是针对一类犯罪的概括,这种概括只能是对以往司法实践的总结,对于刑法颁布以后的司法实践来说,就是一种先于犯罪的发生而做出的规定。从这一角度出发,刑法分则中规定的任一犯罪构成都是一种理论上的预先规定。这种预先规定如果不能正确加以分析,在司法活动中将发生严重问题:第一、如果没有第79条的规定,原刑法的适用将存在不可调和的矛盾。在罪刑法定原则的要求下,依据预先的规定对后继发生的事件判断其是否为犯罪必须按照该预先的规定严格进行,凡原刑法的分则中已有规定的犯罪构成都不能完全适用的“犯罪”就不是犯罪,对于这类“犯罪”只有通过立法程序以后才能认定为犯罪;另一方面对于刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令已经规定的犯罪,又必须追究其刑事责任,这些法律或者法令往往对这些应追究刑事责任的犯罪缺乏完整的犯罪构成和法定刑的规定。两难之中,通过原刑法第79条规定的制度对这样的行为就可以比照刑法分则有关条款定罪量刑。第二、既然是理论上的预先规定也就必然会与现实中的犯罪在实际构成上有一定的差异,这种差异反映在客观实际中的某一具体案件的主观判断过程中,由于主客观之间的矛盾,人们对它的认识也不可能完全相同,罪与非罪、此罪与彼罪往往存在尖锐的分歧。实际上,在理论和实践之间、主观和客观之间极其复杂的关系面前,要求一个在实践中发生的犯罪的实际构成和刑法中规定的某种犯罪的理论构成完全一致,特别是要求大家对这种完全的一致取得完全一致的看法几乎是不可能的,因此对于那些和刑法明文规定的犯罪构成不完全相同的犯罪,如果这些差异不是犯罪构成的必要要件,如果这些差异不能形成两者质的区别,完全可以认为是法律已有明文规定的犯罪直接以刑法分则的条款处断,不需要也不应当适用什么类推,在原刑法的体系中也不应适用其第79条规定的制度。对于那些有本质差异或者差异较大的,如果刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令也无明文规定,就只是完善法律、修改法律,甚至对法律进行扩张解释的问题,也不需要适用什么类推或者适用原刑法体系中的第79条规定的制度。可见我国原刑法中的第79条并不是单纯为适应犯罪情况的多样性而规定的。在多数情况下,我国原刑法第79条只能适用于不可能或不便于以刑法分则一个或几个条文加以规定的犯罪[page]

对于犯罪的多变性问题,所谓应对不断发生的新的类型的犯罪,我国原刑法规定了一百多个犯罪构成,虽然还有可能不时的出现一些全新的,原刑法的分则中已有规定的犯罪构成都不能完全适用的所谓“犯罪”,但这毕竟是较少发生的例外,完全可以通过立法程序加以解决,也只有通过立法程序加以解决才符合我国刑法特别强调的罪刑法定原则,因此所谓犯罪现象的不断更新和变化问题不应通过类推来解决,也不应适用原刑法第79条的规定处理。例如,在原刑法时期的司法实践中,适用原刑法第79条定罪判刑的侵占他人遗忘财物的案件,虽然在刑法理论中被当作典型材料广泛引用,但它并不是在我国刑法颁布以前从来没有发生过的具有社会危害性的行为,只是1979年刑法没有明确把它规定在刑法分则的条款中,也就不能说是真正意义上的新的情况、新的犯罪。

为什么我国原刑法没有明文规定侵占他人遗忘财物的犯罪呢?大致会有三种可能:

第一,侵占他人遗忘财物是一种独立于原刑法分则中其他犯罪的犯罪,原刑法在制定的时候就应当预先在刑法分则中规定侵占他人遗忘财物罪,只是由于某种原因没有规定。这种原因或者是某种立法上的疏漏,或者是在原刑法立法时尚不应把它规定为独立的犯罪,随着形式的发展产生了将其规定为独立的犯罪的需要。在这种可能下,根据罪刑法定原则,对侵占他从遗忘财物的行为,只能通过立法程序对刑法加以补充与修改才能对其追究刑事责任,不需要也不应当适用什么类推,不需要也不应当适用原刑法第79条的制度;

第二,侵占他人遗忘财物不仅是一种犯罪而且是一种刑法分则已有明文规定的犯罪。它符合盗窃罪秘密窃取他人财物的犯罪构成,应当直接引用刑法分则的有关条款定罪判刑。这种可能下,同样不应当适用类推或者说是适用原刑法第79条的规定;

第三,立法者认为侵占他人遗忘财物的行为不是犯罪,因而立法者在刑法总则、分则以及其他有刑罚规定的法律、法令中都没有明文规定,当然在这个情况下,也不应当适用原刑法第79条规定。通过上述论述,所谓我国原刑法保留类推制度是为了适应犯罪的多样性和不断变化的性质的说法是不能成立的,多样性和不断变化性的说法导致了司法适用的错误。

前面,我们已经论述了侵占他人遗忘财物等常被人们适用原刑法第79条处断的犯罪并不是真正意义上的新的犯罪,现在我们还将进一步强调,即使对于那些真正的前所未有的新的“犯罪”也不应当类推适用法律或者说是适用原刑法第79条的规定去追究当事人的刑事责任。根据我国刑法关于犯罪的规定和罪刑法定原则,这种所谓的新的“犯罪”只不过是一种具有一定的社会危害性的行为而已,并不具有刑法所规定的犯罪的意义。正因为在以前是绝无的,立法者无法预见它的社会危害性,也不能要求社会预见它的社会危害性,当然也不能要求行为人个人十分充分的认识到这样的行为会发生危害社会的后果并达到构成犯罪的程度。同时这种真正的前所未有的“犯罪”又是现在仅有的,完全可以通过及时完善法律加以解决,或者通过扩张司法解释的手段先行弥补,不能将立法机关或者有权司法机关的不作为或不正确及时的履行职责所产生的问题转嫁到一般行为人身上。

罪刑相适应原则是我国刑法中的另一个基本原则,这一原则要求对犯罪分子处以刑罚的轻重应当与其所犯罪行相适应。犯多大的罪,就判多重的刑,罪刑相称,罚当其罪。怎样才能做到罪刑相适应呢?虽然我国原刑法第57条已经明确规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”具体表述了我国刑法中的罪刑相适应原则,但是要真正做到罪刑相适应,前提仍是我国刑法分则对各种具体犯罪规定的罪状和法定刑。我国刑法分则对各种具体犯罪所规定的法定刑已经清楚的表明,社会危害性大的犯罪其法定刑相对就重一些,反之其法定刑就相对要轻一些。如果对一种行为刑法分则虽然规定为某一具体犯罪但却没有同时规定其明确具体的法定刑,那么不仅为贯彻罪刑法定原则的需要应视为刑法分则没有明文规定的犯罪而适用原刑法79条规定的制度,而且为贯彻罪刑相适应的原则也应视为刑法分则没有明文规定的犯罪去适用原刑法第79条规定的制度。对此,我国原刑法第138条规定诬告陷害罪时,就是出于准确实现罪刑的相适应而应当引用这种形式的考虑。

(三)结论与范例

综上所述,我国原刑法第79条规定的制度不是传统意义上的类推,它只适用于我国刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定构成犯罪而刑法分则没有明文规定的犯罪行为。这一制度的适用又可以分为两种情况:

第一、我国刑法总则或者其他有刑罚规定的法律、法令已经明文规定为犯罪,但是又不可能在刑法分则中以任意一条或者几条法律规范所概括而和刑法分则中的很多条款相联系,因此没有在刑法分则中明文规定;

第二、刑法或者其他有刑罚规定的法律、法令包括刑法分则已经明文规定某种社会危害行为为犯罪,但是没有规定刑罚或者法定刑,按照我国刑法的罪刑法定原则、罪刑相适应原则,不能说是刑法分则已有明文规定的犯罪。

这就是我国原刑法中第79条规定的制度适用的真正范围。由此我们可以看到:在我国原刑法中,罪刑法定原则是和刑法第79条规定制度紧密结合在一起的。正是这种结合,使得我国刑法中的罪刑法定原则比资产阶级的罪刑法定主义更为明确、更为科学。然而使我们深感忧虑的是,在我国1979年刑法的适用过程中,原刑法79条规定制度对类推进行严格限制的性质被人们忽视,限制类推的制度被混同于类推,失去了它的本来意义。这样做的直接后果首先是在不需要也不应当适用原刑法第79条规定的地方适用了它,导致了类推问题的扩大化,最终导致了原刑法第79条的废止,对类推进行有效限制的一项制度消亡了。以下,我们将予以具体论述。

我国原刑法第139条规定的强奸罪是指违背妇女的意志,使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性交的行为。(我国现行刑法对强奸罪的规定未做改动)刑法理论界一般认为强奸罪的直接客体是妇女性的不可侵犯权。在我国原刑法中,强奸罪规定在分则第四章,该章规定的是侵犯公民人身权利或者其他权利的犯罪,公民的人身权利是其中一些犯罪的同类客体。直接客体也罢,同类客体也罢,强奸罪的危害结果实际上是通过对妇女性的侵犯造成了被害人的肉体伤害和精神伤害。(包括对性器官的损害,但不能仅局限于对性器官的损害)强奸罪本身是一种伤害他人的犯罪,只是由于此种犯罪又有一定的特殊性和多发性,才有必要特别予以强调,作为一种独立的犯罪在刑法中专条规定。我们虽然把妇女性的权利独立出来,作为强奸罪的犯罪客体,但是侵犯妇女性权利的并不都是强奸罪。强奸罪的主体只能是男性或者作为共犯的女性,如果女性之间搞同性恋或者为了侮辱他人而侵犯了对方的性权利,性权利独立的犯罪客体的地位就不再存在,就构不成强奸罪在这种情况下,也很少有人提出应当适用类推定罪,以强奸罪处罚的问题,当然更谈不上符合原刑法第79条的要求;如果男性没有奸淫的目的,出于流氓或者其他动机侵害了妇女性的权利,或者违背妇女意志,强行禁止妇女与她钟情的男人发生性行为也是侵犯了她的性权利的行为,在这两种情况下,性的权利也不是独立的犯罪客体,其不构成强奸罪,也谈不上适用原刑法第79条规定的制度比照定罪。总之,强奸是一种特定的犯罪。它所侵犯的是一种法律特别规定的,妇女选择性行为对象及时间的不可侵犯的权利,这一权利是强奸罪唯一的也唯它才有的客体,其他任何犯罪都不会再有这一客体。在原刑法体系下的司法实践中,除非法律有特别规定,如诬告他人强奸,教唆他人强奸但被教唆人没有犯被教唆的强奸罪的等情况,我们没有理由认为还有其他任何犯罪和强奸罪最相类似而对其适用刑法第79条的规定。

在男性之间发生的性行为俗称鸡奸。鸡奸在很多情况下也是一种强行进行的性行为,但是对这种行为并不能适用原刑法79条的制度。

首先,它所侵犯的客体不是妇女的性的权利,不符合强奸罪的犯罪客体的要求。

第二,我国刑法规定强奸罪的目的是为了保护妇女性的不可侵犯权,不是为了惩罚社会上不道德或者违反人伦的行为,也不是为了惩罚人们的性倒错行为。

第三,在强行奸污其他男性的犯罪中,行奸者是在进行性行为但被奸者的性器官却没有受到侵害,甚至没有受到接触。

因此,在我国原刑法中,鸡奸和强奸是两种性质完全不同的犯罪,根本无法适用原刑法的第79条规定。从法理上讲,男性之间发生的强制性性行为绝不是在我国原刑法公布实施后才在社会上出现的,也不是原刑法公布前很少发生公布后却突然多了起来的犯罪,如果立法者认为也需要对鸡奸行为以性犯罪予以强调,完全可以在刑事法律中再以专条或者结合其他法律条文予以明确规定。在刑法中没有这种规定,说明立法者认为这类行为是一般侵犯公民人身权利的行为,构成犯罪的应按照相应的法律定罪处刑。

正像我们前面讨论鸡奸问题时的情况一样,侵占他人遗忘财物的行为决不是在刑法颁布并实施以后才出现的一个新情况,在原刑法颁布前就有此类案件;也不是对该种行为无法用一条或几条法律规范予以规定,这一点已经为现行刑法第270条所作的规定所证实。如果立法者认为非法侵占他人遗忘财物的行为是一种特定的犯罪行为并应受到刑罚处罚,只要在刑法中或者通过其他有刑罚规定的法律、法令专门规定一法律条文就可以十分有效的解决这个问题。为什么在原刑法中没有做出这样的规定呢?对此我们只能有两个答案且完全相反。其一、非法侵占他人遗忘财物构成犯罪的,不需要另订罪名,只需适用刑法分则中有关规定定罪判刑即可。因为遗忘物并不是真正意义上的无主物,遗忘人只是暂时失去了对财物的直接控制,在所谓的占有时效期满前,遗忘人仍然是被遗忘财物的所有人。(严格的讲,真正的无主物只能是被财物的所有人遗弃的物品,或者从来就没有所有人的物)将遗忘财物非法占为已有,同样侵犯了财产所有人的合法权益,如果构成犯罪,完全符合一般非法侵犯他人财物犯罪的犯罪构成。比如对于故意毁坏公私财物的行为,原刑法第156条规定有故意毁坏公私财物罪,对故意毁坏他人财物的行为定性的时候,不应依是否被人遗忘的财物而有所区别,因为法律对公民合法财产的保护不因其是否遗忘而的有所区别,特别是当行为人知道财物是何人遗忘的时候,和故意毁坏所有人没有遗忘的财物更不应有所区别,因此直接以毁坏公私财物罪定罪判刑即可,不应引用原刑法第79条的规定再认定什么故意毁坏他人遗忘的财物罪。对非法占有他人遗忘财物的案件中,如果行为人秘密占有,在财物所有人前来查询、索取时隐瞒事实真像、拒不交出,也符合盗窃罪的构成要件。这种行为只是在取得财物的时候,财物的所有人不在场或者财物不在财物所有人的控制范围以内,但财物是财物所有人放置的,其他任何人无权恶意动用,否则当一个人行李放在屋外进屋去取东西的时候,任何人都可以借口认为是他人遗忘的物品据为已有,公民的合法财产的安全何在?在这一点上,非法侵占他人遗忘财物和典型的盗窃犯罪相比,只是犯罪情节相对较轻,人身危险性更小一些罢了,两者并无本质的区别,因此在定罪量刑的问题上不应引用原刑法第79条。其二、如果硬要以刑法分则没有明文规定的角度出发看待非法占有他人遗忘财物行为的性质,非法侵占他人遗忘财物的行为和一般的侵占财产犯罪的构成要件又有很大的不同,行为人的主观恶性相对要小,社会危害适度也小一些,既然刑法分则没有明文规定,根据我国刑法的有关规定,可以认为犯罪情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪。更严格一点,既然把它看作刑法分则没有明文规定的情况,由于刑法总则和其他有刑罚规定的法律、法令也都没有明文规定为犯罪也不应认为是犯罪。根据对以上两种情况的分析,在原刑法的体系下,对于非法侵占他人遗忘财物数额较大或者有其他较为严重情节的行为,认为它构成犯罪也好,认为它不构成犯罪也好,适用原刑法第79条的规定都是错误的。

对非法侵占他人遗忘财物的行为的性质作进一步的分析,我们可以看到这种行为实际上应当划分为公开的非法侵占他人遗忘财物的行为和以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为两个大类。对于公开的没有采取秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为,由于当时的刑事法律对它没有作任何可以认为是明文的规定,也由于它和我国原刑法的分则中任何一个犯罪的构成都不完全相同或者相似,因此它不是当时我国刑法中的犯罪。在这一前提下,它只是一个纯粹的民事侵权行为。对占有者和遗忘者之间发生的纠纷,应当适用民法的有关规定,通过民事诉讼程序解决。对于以秘密手段非法侵占他人遗忘财物,数额较大,或者有其他严重情节的行为来说,情况就完全不同了。在司法实践中,我们对某一犯罪行为的犯罪构成进行分析的时候,应当把该行为作为一个整体,从案件的具体情况出发,依照刑法的有关规定进行,不应过分强调其某一个方面。以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为和以秘密手段非法侵占他人没有遗忘的财物的行为是性质相同的行为,只是前者的人身危害性相对较小,同时遗忘者也有一些过失罢了。可以根据刑法的有关规定从轻或者减轻处罚,不影响对其以盗窃罪定罪判刑。另外,在社会生活中,某一物品是否为遗忘物品可能一时还难以确定,如果认为凡侵占他人遗忘财物的皆不为罪,如前所述,对于人们暂时存放在某处的物品,甚至放在身边不远处暂时疏于照看的一些物品,其他人都可以任意予以侵占并为逃避处罚而借口自己还以为那原来是一个遗忘的物品。照此下去,工人中午下班把自行车停在门外,傍晚访友把自行车放在楼下,夜间睡觉忘记把自行车推进屋里,都可以被盗贼视为遗忘物堂皇的“拾去”。这实际上是把盗窃罪侵犯的对象局限于带在身上、存放在家里或者其他有特定管理范围地点内的财物,甚至于局限于公民有明确记忆的财物,还有什么公民的财产权可言?因此对于以秘密手段非法侵占他人遗忘财物的行为来说,它和盗窃罪的诸方面的构成要件完全相同。都是侵犯了财产所有人的所有权;在客观上都是采取了不使他人包括财产所有人查觉的秘密行为;在主观方面都是故意,只是它们犯罪的对象有所不同,而犯罪对象的不同并不影响犯罪的成立。[page]

综观1979年刑法的类推问题,该刑法完全贯彻了罪刑法定原则,它对类推适用进行了严格的限制,使罪刑法定原则有机会得到全面的贯彻。只是人们对原刑法第79条理解的偏差,更由于这种偏差为多数人所认可,导致了原刑法第79条适用的错误,也葬送了原刑法中的一个极好的制度。

二、1997年刑法中的类推问题

1、对废除类推提法的异议

类推在我国源远流长,已有数千年的历史。在我国封建法律中,类推虽然载之于刑律,但是由于它不是建立在犯罪构成理论的基础上,没有适用的限制条件,因此当时的类推根本谈不上是一种制度。在本质上类推是罪刑擅断的有效手段,构成罪刑擅断的一个重要组成部分。废除类推的呼声由来已久,在资本主义初期,意大利刑法学家贝卡利亚等人为反对封建刑律的罪刑擅断提出了罪刑法定原则,反对类推的适用也就成了该原则的重要内容。随着罪刑法定原则逐渐为人们接受,类推适用法律也逐渐从司法活动中消失。在当今世界,不仅绝大多数资本主义国家在形式上没有规定类推制度,在前苏联解体,东欧巨变以前的社会主义阵营各国也相继废除了类推制度。就是在这种形势下,我们国家在1979年7月6日颁布并于1980年1月1日起实施的第一部刑法典却在总则第79条明确规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪量刑,但是应当报请最高人民法院核准。”也就是这一条文,被人们认为是有关类推的规定,同时也给当时的刑法戴上了一顶相对罪刑法定主义的帽子。

为了去掉这顶相对罪刑法定主义的帽子,我国刑法在1997年修订时取消了原刑法第79条的规定。我国全国人大常委会刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书,关于罪刑法定和类推是这样阐述的,“罪刑法定原则是相对封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则,是现代刑事法律制度的一大进步,实行这个原则需要做到一是不溯及既往,二是不搞类推,三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体,四是防止法官滥用自由裁量权,五是司法解释不能超越法律。”

我国1997年刑法取消了原刑法的第79条,其目的是为了确保罪刑法定原则的严格贯彻执行,但是有了原刑法第79条的规定它就真的是一部相对罪刑法定主义的刑法了吗?在1979年刑法适用的近20年间,人们就一直认为其第79条就是我国原刑法中的类推,然而典型的类推在法律中究竟是怎样规定的呢?是不是就如我国原刑法第79条规定的那样?

为什么要废除类推,这主要是因为类推制度长期和封建主义的罪刑擅断联系在一起,背上了坏名声。在客观上类推也确实可以为罪刑擅断提供方便,在封建社会中长期的司法实践活动也证实了这一点,这是因为在封建统治时期,类推作为一种适用法律的手段,为了实行罪刑擅断,类推从来没有成为一种比较完善的制度。然而我们也知道,没有法的时候也没有类推,类推是伴随着法出现的,因此类推的最初出现代表了社会的一种进步。自有成文法以后,无论是奴隶制社会还是封建制社会,依照法律条文的规定对危害社会的行为进行惩处成为司法活动的一般形式,类推只是法律适用的一种例外。在剥削阶级统治的社会里,罪刑擅断是实现统治的有效手段,为了粉饰统治秩序的公正而颁布的法律往往阻碍实现其统治目的,因此必须适用类推来加强对人民反抗的镇压,然而在另外一个方面,类推又是阻碍罪刑擅断的有效手段。前面我们已经说过,在没有法的时候没有类推,这首先是因为没有法就不需要类推,同理在法的雏形时期也没有类推,在有了法却又可以不严格执行的时候也没有类推,只有在法有了一定规模需要被严格执行的时候才会产生类推的需求,因为这时法律条款已经比较完备并且有了严格执行法律的机构或组织,没有类推,以一个严格的队伍执行一个固定的法律,无法维护社会的正常运作。类推是不可避免的,但实行罪刑法定原则的法需要的是严格依法律规定进行的类推,罪刑擅断的法需要的类推是不依法律规定进行的可以任意类推的类推。在剥削阶级统治的社会里,对类推适用没有什么严格的限制,类推被随心所欲的适用,就是在资本主义社会也是如此。正是由于类推的滥用,加重了人民的苦难,激起人民的不断反抗,严重威胁统治阶级的整体利益,资产阶级的法学家们才在罪刑法定的旗帜下提出了废除类推的口号。

类推在历史上起到了为罪刑擅断提供方便的作用,但是这种作用不是类推适用法律的活动本身具有的。类推能够为罪刑擅断提供方便只是一种可能,在这种可能的状态下,对类推适用的不加限制才会导致出现罪刑擅断的结果。有了这种可能,一方面要求我们对适用类推加以严格的限制,在这个意义上,原刑法第79条规定的制度就是对类推进行限制的制度而非类推;另一方面也说明类推本身不是罪刑擅断的组成部分,在这个意义上,是否实行罪刑法定主义不是以有没有类推为标志,没有了类推统治者仍然可以实行罪刑的擅断。类推问题的基本内容之一是比照适用法律,而比照适用法律几乎是不可避免的。这是由于犯罪是一种十分复杂的社会现象,总有一些犯罪,任何一个社会的刑法都不可能用一条或者几条法律规范把它明确具体的规定出来,如果绝对的排斥比照适用法律,就无法作到既要有效的同犯罪行为作斗争,又要保证严格意义上的罪刑法定主义,倒是很有可能走到无限类推的道路上去,或者在理论上排除类推而在实践中造成类推司法适用的泛滥,也就无法根除司法实践中的罪刑擅断。由于客观事物的多样性和多变性,寻求一个尽善尽美的刑法典的想法永远是不切实际的,因此所谓比照、参照之类的词语是刑法中常见的词语,我们不能把一切带有比照、参照之类词语的法律条文都视为类推,更不能把一些带有比照、参照之类词语的法律条文视为类推的同时,简单地把另一些比照、参照适用法律的规定排除出类推而不说明理由。我国原刑法第79条实际上是刑法分则中关于比照、参照之类的规定在总则中的反映,不能简单把它看作类推。我国原刑法第79条是在实行罪刑法定原则的基础上制定的,它和罪刑法定主义不仅不是绝对对立的,甚至也不仅仅是只能作为罪刑法定主义的补充和例外,它本身就是罪刑法定主义的必有可少的一个组成部分。原刑法第79条所规定的制度和类推制度只是表面上的相似而已,只要加以认真的研究和分析,不难发现两者之间性质上的重大区别。令人深感遗憾的是这一重大区别被人们忽视了,原刑法第79条被简单的看作历史上的类推制度的新的形式。这一不该有的错误导致了司法实践中对原刑法第79条的适用充满了错误,使得对原刑法第79条的研究简单化,使这一具有创新意义的制度变成了一般意义的类推。这种错误至今没有被人们认识,在刑法修订的时候,原刑法第79条的规定被废止,似乎这样一来类推问题就被彻底的解决了,现在的刑法就是真正的罪刑法定的刑法了。殊不知在原刑法中存在的问题现在仍然存在,只是被表面现象所掩盖。这就是在原刑法第79条的规定被废止以后,我们还要继续讨论类推制度的意义所在。[page]

类推伴随成文法出现,是成文法出现后的司法实践中的客观存在。在没有法律的原始社会了说没有什么类推制度,在有了法但可以不被严格执行的时代也没有什么类推制度。在法不被重视的时代,只要对自己有利的法就执行,对自己不利的法就不执行或者视其为无,随意定个罪名就可以处罚,要类推何用?只有随着社会的进步,法律要求被严格执行,而在法无明文规定时说产生了类推的需求。在司法活动中,伴随着分析推理过程,类推几乎可以随时出现。类推是司法实践的客观存在,人们对类推的认识也产生于实践,不存在需要专门去规定如何类推的类推,因此在司法制度上出现的所谓类推只是通过司法实践人们认识到类推的一定的负面作用而对类推采取的限制手段,在封建时代对类推的限制很小或者说只有形式上限制而没有实际限制的措施造成了类推的滥用,于是人们产生了废除类推的要求。所谓废除类推只是人们主观认识而已,一方面类推不因废止而消失,另一方面废除类推只是对类推进行限制的消极方法。对类推的适用进行限制,使其在罪刑法定原则下发挥作用才是解决类推问题的有效办法,这是一种积极限制的方法。视这一方法的作用必将导致对类推问题的错误处理。在我国废除类推实际上只是废除了对类推进行限制的制度,

2、新刑法中类推问题依然存在

从某种意义上类推适用法律是一种客观存在,不是人所能废止的,只能予以限制,即使在新刑法体系中,类推也是一种客观存在。例如:现行刑法第267条第二款规定,“携带凶器进行抢夺的,依照抢劫罪的规定定罪处罚。”抢夺罪和抢劫罪有着不同的犯罪构成,不因行为人随身携带物品而改变。对携带凶器的抢夺可以适用较一般抢夺更重的法定刑或者规定加重处罚的法定刑,也可以规定为新的一种犯罪,立法者对携带凶器的抢夺规定依照抢劫罪定罪处罚,就是适用了类推,在法学理论上称为立法类推;又如:最高人民法院1998年3月17日公布实施的法释[1998]4号文件,《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条所列第四项,“为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚……偷开机动车辆,并将机动车辆造成车辆损坏的,按照刑法第二百七十五条的规定定罪处罚。”盗窃罪的构成要件之一是以非法占有为目的,以练习开车、游乐为目的行为与以非法占有为目的行为有质的不同;将不具有非法占有目的的偷开机动车造成车辆丢失的行为以盗窃罪定罪处罚,只能被认为是法学理论上的司法类推;造成车辆丢失和造成车辆损坏只是车主对车辆全部损失与部分损失的差别,没有质的不同,将两者分别以盗窃罪和故意毁坏公私财物罪定罪,也只能被认为是在类推而不是一般意义上的司法解释。司法解释是对法律规范进行解释而不是将一种行为解释成另一种行为,所以可以认为在1997年刑法颁布后的司法实践中,所谓类推问题还是普通存在的。

分论

一、1979年刑法中的类推问题

根据1979年刑法的体例,被认为是类推的原刑法第79条规定的制度所应适用的大致范围,通过我们在总论部分的论述已经基本上可以确定。本节将主要针对比较突出的几个问题进行讨论。

1、防卫过当

在原刑法的体例中,防卫过当问题规定在刑法总则第17条第二款,“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”刑法修订后,防卫过当问题规定在总则第20条第二款,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”由“超过必要限度”到“明显超过必要限度”、由“造成不应有的危害”到“造成重大损害”、由“应当酌情减轻或者免除处罚”到“应当减轻或者免除处罚”,都是量的规定性的改变,新法在防卫过当问题上并没有质的变化。在法学理论上,除对无限防卫的几种特殊情况有较多争论外,对防卫过当问题的研究也没有特别重大的变化,因此对1979年刑法防卫过当问题的研究对新刑法防卫过当问题具有同样的意义。正确的认定防卫过当,说明防卫过当在原刑法体系中适用原刑法第79条规定制度的必要性,我们首先要解决以下几个具体问题。

⑴防卫过当首先是正当防卫的过当。

这本身就是一个充满矛盾的命题。正当防卫和正当防卫的过当本来是一个量的关系,是同一出发点的一个行为,由于结果不同而可以分为两种行为,但是刑法的规定却赋予了它们质的不同。正当防卫对不法侵害人造成的损害就是合法的,是应受保护、应受赞扬的,而正当防卫的过当则有可能构成犯罪,甚至受到刑罚处罚。在这里,所谓的限度是至关重要的,罪与非罪甚至是崇高行为和犯罪行为的界限就在于这个必要限度。如何确定这个必要限度呢?司法实践中如何对某一具体的正当防卫行为确定其是否过当,刑法总则和分则以及其他有刑法规定的法律、法令都没有明文规定。一方面是防卫过当问题十分复杂,无法用一条或者几条法律规范在刑法分则中予以确认;另一方面防卫过当问题十分重要,涉及发挥公民同违法犯罪活动作斗争和限制滥用正当防卫手段侵犯公民合法权益等问题,要保证符合罪刑法定原则的要求,适用我国原刑法第79条规定的制度解决防卫过当问题可以说是最合理最有效的办法。

⑵正当防卫超过了必要限度造成了危害结果的并不都是犯罪,只有造成了不应有的危害结果,才应当负刑事责任。

这里提出了必要限度和不应有的危害之间的关系问题。它也有两个方面的意义,一方面我国刑法所规定的任何具体的犯罪都不包括情节显著轻微,危害不大的情况,对防卫过当也应该如此,防卫过当造成了一般的危害的就不能认定为犯罪。然而,对防卫过当造成的危害达到什么样的程度才算是不应有的危害呢?是超过必要限度所造成的危害都是不应有的危害,还是需要在必要限度以上达到危害较大才是不应有的危害?是不是达到了危害较大就应当认定为不应有的危害,就构成防卫过当呢?刑法总则和刑法分则都没有明文规定,也无法予以规定。另一方面,正当防卫本身就是对正在进行不法侵害的人造成一定损害的方法进行的,那么对于超过必要限度的正当防卫行为来说,对不法侵害人造成的损害就可以分为应有的和不应有的两部分,我们只能对其超过必要限度所造成的不应有的那一部分危害处以刑罚处罚,这样特殊的犯罪构成不同于刑法分则所规定的其他任何犯罪,作为刑法分则没有明文规定的犯罪,没有原刑法第79条,对防卫过当行为的刑罚处罚之法律依据就是不充分的。[page]

⑶防卫过当的定性

防卫过当案件具体如何定罪量刑在刑法理论界有很多议论,但是大多数人都承认防卫过当不是罪名。防卫过当所造成的不应有的危害既不同于一般的故意犯罪,也不同于一般的过失犯罪,自有其本身特殊的规定性。对于防卫过当,刑法总则只规定应当减轻或者免除处罚,刑法分则没有任何有关规定,这说明防卫过当实际上不同于任何刑法分则已有明文规定的犯罪,在这样的情况下,如果没有原刑法第79条或者与原刑法第79条类似的法律规范,在定罪上,怎么能保证司法实践中相同性质的防卫过当行为罪名的一致性?在量刑上,决定应当减轻处罚还是应当免除处罚的依据何在?有了原刑法第79条的制度,对有关防卫过当行为的定罪的一致性以及量刑的科学性,通过最高人民法院核准就可以解决。关于这一点,在刑法修订前就有人提出:对防卫过当按照一般犯罪构成援引我国刑法分则有关条文定罪,同时援引我国刑法总则第17条第二款的规定以表明其防卫过当的性质,作为对其量刑的依据。且不说其法律依据上的问题,上述提法正是对防卫过当行为运用比照方法进行的一种处理,如果不和刑法第79条的规定相联系,怎么保证与罪刑法定原则的一致呢?这是因为防卫过当是以正当防卫为前提的,与一般犯罪行为有质的区别,以一般犯罪构成审查是不公平的。

⑷防卫过当是一种特殊犯罪

原刑法第17条第二款的规定是,“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任……”。在这里为什么没有像总则第二章第一节中的其他条文那样直接规定为“正当防卫超过必要限度构成犯罪的……”或者“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害构成犯罪的……”?我们认为这无非是在强调防卫过当虽然在客观上造成了损害后果,应当负刑事责任,但它毕竟不同于一般意义上的犯罪。绝对不能把防卫过当所造成的不应有危害等同于一般意义上的犯罪的社会危害性,也不应等同于刑法在正当防卫条款中规定的为了“免受正在进行的不法侵害”中的“不法侵害”,否则就等于赋予了原来的不法侵害者进行再防卫的权利。如果混淆了防卫过当和一般犯罪的这种质的区别也就混淆了善与恶的界限,就等于说尽管小偷已经进入室内进行盗窃,事主发现后可以进行正当防卫,但是不得超过必要限度或者明显超过必要限度。如果手段比较激烈,可能给小偷造成相当严重的伤害,在理论上小偷就可以借此进行正当防卫,甚至杀死事主而得以减轻处罚直到不负刑事责任,岂不荒唐之至?

⑸防卫过当犯罪构成的特殊性

根据刑法学著作的一般描述,犯罪构成是指“确定某种行为构成犯罪所必须具备的各种要件的总和,包括犯罪客体和犯罪客观方面的要件,犯罪主体和犯罪主观方面的要件。”具体的说,犯罪构成也就是犯罪的主观和客观要件的总和。我国刑法中各种犯罪的具体犯罪构成都是通过刑法总则和刑法分则或者其他有刑罚规定的法律、法令的有效结合而得以确定,但是防卫过当却只是规定在刑法总则之中,没有在刑法分则或者其他有刑罚规定的法律、法令中作进一步的规定,这足以说明防卫过当犯罪的特殊性质。它的特殊性就在于它根本不是一个独立的罪名,也不是我国刑法中的独立的犯罪,它也就不会有一个独立的一般意义上的犯罪构成。在司法理论界也曾有人试图为防卫过当这一特殊犯罪概括出一个独立的犯罪构成,这恐怕是不大可能成功的。首先,由于犯罪构成存在的客观性和法律规定的严肃性,不允许人们随意的为防卫过当规定一个犯罪构成:防卫过当行为的特殊性质使得对防卫过当的定罪不可能局限于某一条或者某几条刑法分则条文,它的犯罪构成也就不能局限于某一种或者某几种具体的犯罪构成,因此我们只能针对各个具体的防卫过当行为论述并确定其犯罪构成,不能笼统的谈论什么防卫过当的一般构成。再者,关于防卫过当的客体问题,有人认为防卫过当所涉及的具体犯罪的客体就是防卫过当的犯罪客体。这种说法实际上把防卫过当的犯罪客体扩展到了刑法分则中所规定的许多犯罪的客体,这也就是承认防卫过当本身并没有什么特定的犯罪客体。按照他们的说法,如果在正当防卫中对不法侵害人的人身造成了不应有的危害,(新刑法规定的是造成重大损害,两者没有太大的区别)就应该把不法侵害人的人身权利作为防卫过当行为的犯罪客体,也就是把这一身权利看作刑法所保护的社会关系。问题就出在这里,如果正当防卫没有超过必要限度,法律实际上已经对实施不法侵害人受到侵害的人身权利不予保护,这样就把不法侵害人正在进行侵害时的人身权利区别为受法律保护的人身权利和不受法律保护的人身权利两个部分。对于受保护的权利部分和不受保护的权利部分具体如何区别,刑法并没有明文规定,它仅仅要求根据对某种权利,包括人身权利所造成的危害是否超过了必要限度来决定是否构成防卫过当。当防卫过当案件发生后,如何确定不法侵害人受法律保护的那一部分人身权利将是一个十分棘手的问题。如果不通过原刑法第79条的规定,就会使对某一具体防卫过当案件犯罪客体的认定变得毫无根据。第三,任何权利包括人身权利,无论怎样的划分,在没有受到侵害以前,它总是一个特定的权利,总是可以被看作一个整体的。对不法侵害人的权利来说,一旦他开始进行不法侵害活动,在他人的正当防卫行为超过必要限度以前,根本就无从谈起它已经受到侵害的权利和可能受到侵害的权利如何保护的问题。试想当一个小偷进入他人住宅行窃之时,他还能有什么安全可言,还有什么东西能确保他的安全呢?但是在正当防卫继续进行时,一旦对不法侵害人造成某种重大损害,就有可能被认为超过了必要限度,不法侵害人的权利就变为应该受到法律保护的权利,权利重新返回了不法侵害人,特别是这种重大损害和必要限度都有是法律无法明文规定的事项。在防卫过当的行为人的主观罪过、行为不变的情况下,仅凭防卫行为是否超过了必要的限度,就一会儿受保护,一会儿不受保护,这种客体又怎么能和刑法分则中各种具体的有明文规定的犯罪的客体具有相同的意义呢?在防卫过当主观方面和客观方面的要件上也存在类似的情况。同是对不法侵害人的一击,如果稍轻一些,可能就在必要限度以内,是正当防卫;稍重一些可能就在必要限度以外,是防卫过当。如果进行不法侵害人的身体稍强一些,可能就是正当防卫,稍弱一些,可能就是防卫过当,这样的行为又怎么能和刑法分则中已有明文规定的其他犯罪的行为性质相提并论呢?而且在行为人对不法侵害人进行这一击时,或轻或重,行为人不可能准确估计也来不及进行估计,他们的主观意念很可能是完全相同的,但却被分为罪过与非罪过两种截然不同的心理状态,它又怎么能和刑法分则中所规定的犯罪的主观方面相提并论呢?我们说防卫过当是一种特殊的犯罪,就是特殊在其犯罪构成的特殊性上。也许正是因为这种特殊性,原刑法总则第17条第二款才没有直接规定为“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害,因而构成犯罪的,应当负刑事责任……”也正是没有这样规定,排除了把防卫过当规定为防卫过当罪的可能,排除了把防卫过当作为一种具体犯罪规定在刑法分则中的可能,没有把它规定在刑法分则中,也就排除了使防卫过当具有通常意义上的犯罪构成的可能。[page]

对防卫过当的以上五个问题进行概括总结,我们可以看到,防卫过当的行为正属于我国刑法总则已有明文规定,刑法分则没有明文规定的犯罪,对它的具体定罪量刑,按照原刑法第79条的规定适用法律具有及其重要的意义。

2、紧急避险过当

紧急避险过当的情况类似于防卫过当,不再赘述。

3、中止犯

对于中止犯适用原刑法第79条的必要性问题,我们补充以下几点:

⑴我国刑法第21条第二款规定:“对于中止犯,应当免除或者减轻处罚。”但是如何减轻?怎样才算得上减轻了处罚?在什么情况下应当减轻?在什么情况下应当免除?刑法分则没有明文规定。在司法实践中的免除或者减轻处罚,是应当比照既遂还是应当比照未遂,或者什么都不比照,对此刑法总则也没有规定明确详细的解决方案,也不是刑法分则所能规定的。如果说应当比照既遂,刑法为什么没有像犯罪未遂、犯罪预备那样明确规定比照定罪呢?如果说不应当比照既遂,试问对中止犯定罪量刑的法定依据何在?人们一般认为刑法分则对各种具体犯罪所规定的法定刑都是以既遂为标准的,是对既遂的量刑依据。对于未遂犯、预备犯,刑法总则都规定可以比照既遂处断。这就是说,在需要从轻、减轻时应当比照既遂,在不需要从轻、减轻时也是比照既遂,这样不仅提供了量刑的依据,也提供了量刑幅度。对中止犯可以适用刑罚,这是法律已经明文规定了的,但是对中止犯的量刑,却没有法律上的明文规定,为确保对中止犯“刑”的法定,唯有适用原刑法第79条规定的制度。

⑵犯罪中止不是简单意义上的犯罪发展过程中的一个阶段,而是犯罪发展过程中的一种突发性变化,并且由于这种变化又引起了犯罪性质的根本变化。它和犯罪过程中的预备、未遂、既遂三个阶段截然不同,甚至和一般意义上的故意犯罪截然不同。它是犯罪的终结活动,标志着犯罪人主观方面的根本变化,行为人在其行为上,即犯罪的客观方面也随之发生了根本变化。作为一种新的性质的犯罪,无法再简单的比照既遂、未遂或者预备定罪判刑,也无法简单地按照刑法分则已经明文规定的某一具体条文定罪判刑。刑法条文对中止犯所作的不同于未遂犯、预备犯的表述也说明了这一点。在缺乏法律依据的情况下完全由某一司法机关自由地酌情免除或者减轻处罚,难道不是又为罪刑擅断提供了方便吗?

⑶我国刑法中的犯罪中止分为两种,一种是在犯罪过程中自动中止犯罪,一种是自动有效的防止了犯罪结果的发生。在这两种情况下,犯罪结果都没有发生,对特别要求有危害结果的犯罪来说,已经不能构成犯罪,对于不特别要求有犯罪结果的犯罪来说,由于犯罪人的主观方面也发生了重大变化,人身危险性显著减小,从我国刑罚的目的出发,在一般情况下也不应追究刑事责任。由于客观情况的需要必须予以刑罚处罚的,就应按原刑法第79条规定的制度办理。把它作为和刑法分则中某一具体条文所规定的犯罪构成最相类似的犯罪,并报请最高人民法院核准,才能作到罪刑法定,才能保证罪刑相适应。

4、教唆犯

对于教唆犯,我们的讨论将限于原刑法第26条第二款所规定的,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”是否应当适用原刑法第79条的问题。

⑴教唆犯在我国原刑法中有两种情况,第一种是总则第26条第一款所规定的,属于共同犯罪的教唆犯。即被教唆的人已经犯了被教唆的罪,对于该种犯罪,应当按照犯罪人在共同犯罪中所起的作用处罚。由于刑法总则的明确规定,关于它的定罪判刑一般不会发生重大的异议。第二种就是该条第二款的规定,被教唆的人没有犯被教唆的罪。(以下暂且简称纯教唆犯)因为它不是二人以上的共同故意犯罪,刑法总则关于共同犯罪的规定就不适用于这种犯罪,也就谈不上按其在共同犯罪中所起的作用处罚,偏偏刑法分则也没有这方面的专门规定,如果不适用原刑法第79条的规定,在具体追究纯教唆犯的刑事责任时,就会显得根据不足。“可以从轻或者减轻处罚”的规定,也就只是一段空泛的没有任何实际意义的文字。在目前的司法实践中,纯教唆犯一般都是按照其所教唆的内容考虑定罪判刑的,这样作是否有法律上的根据暂且不说,重要的是它不能明确具体的说明教唆杀人是定杀人罪还是定教唆杀人罪,教唆盗窃的,是定盗窃罪还是定教唆盗窃罪。如果说应当定杀人罪、盗窃罪,但是杀人罪在客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为,盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为,而教唆犯则表现为故意引起他人实行犯罪意图的行为,它们的犯罪构成相差甚远,不能认为是性质相同或者相似的犯罪,只有通过原刑法第79的规定,才能把它们互相联系起来。特别是对盗窃来说,数额较大是一个必要条件,被教唆的人没有犯被教唆的罪就根本不会有盗窃数额,没有盗窃数额又怎么会有纯教唆犯的盗窃罪呢?如果说应当定教唆杀人罪、教唆盗窃罪,则正是名符其实的刑法分则没有明文规定的犯罪,更加应当适用原刑法第79条的规定,才能使定罪量刑有法律依据。

⑵把纯教唆犯和中止犯相比较,有两个不同的地方。第一虽然两者都没有发生犯罪后果,但是由于纯教唆犯的主观恶性,人身危险性相当严重,即使所教唆的犯罪是刑法特别规定有严重后果的犯罪,法律也没有排除对其追究刑事责任的可能。第二虽然法律对它们都没有明确规定具体定罪量刑应如何进行,是否需要比照什么,但是对于中止犯,法律规定“应当免除或者减轻处罚”,不仅赋予了司法机关“免除或者减轻处罚”的权利,也使它们承担了对中止犯“免除或者减轻处罚”的义务;对于纯教唆犯,法律规定“可以从轻或者减轻处罚”,仅仅赋予了司法机关“从轻或者减轻处罚”的权利,却没有使它们承担对纯教唆犯“从轻或者减轻处罚”的义务。也就是说,对纯教唆犯,司法机关“可以从轻或者减轻处罚”,也可以不“从轻或者减轻处罚”。这样,对纯教唆犯的定罪量刑就将比对中止犯的定罪量刑更为复杂,更具有伸展性,也就比中止犯更有必要适用原刑法第79条的规定。

⑶对于纯教唆犯罪来说,如果单纯考查犯罪者的教唆行为,在犯罪人不仅已经着手实行教唆而且教唆行为已经完成着手终结教唆行为的时候,由于被教唆人已经受到了教唆的毒害,可以认为纯教唆犯的犯罪目的已经达到,构成了犯罪的既遂;如果把犯罪者的教唆行为和被教唆的人的行为联系起来考虑,由于被教唆人最后没有实施教唆人所教唆之罪,可以认为是由于教唆人意志以外的原因而没有得逞,构成犯罪的未遂。还有,被教唆人在受到教唆后,一般会有一个去实行被教唆之罪还是不去实行的动摇过程,在被教唆人既没有去实施被教唆之罪,也没有明确表示反对或者去告发的时候,教唆人的教唆行为虽然已经结束,但是在以后的时间里仍然可以再行教唆。对这一现象,我们还可以做进一步的探讨。如果单纯考查教唆人的教唆行为,纯教唆犯再行教唆就应视为连续犯,不再进行教唆亦不影响其构成犯罪既遂;如果把教唆犯的教唆行为和被教唆人的行为联系起来,纯教唆犯再行教唆就应视为接续犯,不再行教唆似乎应视为犯罪中止。再从对犯罪客体造成的侵害看,教唆人是希望通过被教唆人达到自己侵害刑法所保护的社会关系的目的,实际侵害人应是被教唆的人,在被教唆人动手实施犯罪之前,犯罪客体并没有受到实际侵害,也不可能受到实际侵害,这似乎又应该被视为纯教唆犯只是在为侵害刑法所保护的社会关系准备工具,制造条件,是犯罪预备。如此复杂的犯罪问题完全由具体司法机关解决是难以保证罪刑法定原则的严格贯彻与执行的。[page]

由于以上纯教唆犯多方面的复杂性与特殊性,立法者虽然已经考虑到它的危害性并把它规定为犯罪,赋予了其刑事违法性和应受刑罚处罚性,但是因为它不具有共同犯罪的特征,刑法总则也没有作进一步的更为详细的规定,恐怕也无法在刑法总则乃至刑法分则中以一条或几条规范把它准确地概括出来。我们只有通过类似原刑法第79条的规定来解决这样的问题,这样才能保证罪刑相适应,这也是我们讨论罪刑法定原则下的类推问题的意义所在。

5、诬告陷害罪

关于诬告陷害罪,根据我国原刑法第138条的规定应为捏造犯罪事实,向国家机关告发,意图陷害他人(包括犯人)的行为。虽然我国原刑法对诬告陷害罪有了一定的规定,有了明确的犯罪构成,部分解决了定罪问题,但是这种部分解决的实际意义恰恰在于它说明在我国原刑法中,诬告陷害罪和它所诬陷的罪是最相类似的犯罪。我国原刑法第138条对诬告陷害罪的法定刑没有做出具体的规定,只是指出了它的处罚原则,“参照所诬陷的罪行的性质、情节、后果和量刑标准给予刑事处分。”我们不能把这一处罚原则仅仅理解为它只是体现了诬告反坐的原则。因为如果片面的绝对的强调诬告反坐,那么诬告陷害罪作为一个独立的犯罪、一个单独的罪名,也就失去了实际意义。诬告反坐源于封建时代的法律,虽然在封建时代的司法实践中起过有益的作用,也包含有一定的道理,但它是以牙还牙,以眼还眼的报复刑主义,和无产阶级的刑罚目的格格不入。特别是在今天,对任何犯罪都讲究科学的分析其犯罪构成。诬告陷害罪的犯罪构成和它所诬陷的犯罪的犯罪构成完全不同,它们之间的参照就不能简单的进行,必须引用原刑法第79条规定的制度,才能使我们对诬告陷害罪的定罪量刑有充分的法律根据。同时,从原刑法第138条的规定来看,诬告陷害罪也是一种特殊类型的犯罪。诬陷的内容可以包括刑法分则所规定的各种犯罪,甚至还可以包括刑法分则没有明文规定的犯罪,它的法定刑也就理所当然的包括了刑法所规定的所有刑种及其量刑幅度,也可以说诬告陷害罪实际上没有自己独立的法定刑。

另外,对诬告陷害罪的定罪量刑还有几个问题需特别注意:

⑴诬告陷害罪在客观方面表现为捏造犯罪事实对他人进行诬陷的行为,在主观方面则要求有陷害他人,使其受刑罚处罚的目的,这是它的本质特征。只要具备了这些特征,就构成了犯罪的既遂。至于被诬告者是否因此受到了刑事处罚,只是量刑是考虑的一个情节,这就使它和一般的检举失实、错告非常相似而容易混淆,它的罪与非罪的界限也就更加微妙,稍有不慎就可能造成错案,这也就成为引用原刑法第79条慎重处理此类案件的理由之一。

⑵在实践中,常常有人利用诬告陷害的罪名作为打击报复对手的一个极其称手的重型武器,迫害和自己有不同意见的同志,以达到其不可告人的目的。更有甚者,一些确实有犯罪行为的人对勇于告发他们犯罪事实的人,用诬告陷害罪反诬之,以掩盖自己的罪行。对诬告陷害罪的处理,采用原刑法第79条的规定加以限制,有利于鼓励广大群众同犯罪分子作斗争,保护举报人的积极性。

⑶我国一贯重视在司法工作中走群众路线,但是在目前,我国社会政治生活中的民主化还很不健全,公民的法律知识还不很丰富,诬告陷害罪构成上的特点还可能使公民产生错误的认识,为避诬告之嫌不敢向司法机关反映情况,甚至在真正掌握了一些人的犯罪事实以后,仍然顾虑重重,这本身就不利于打击犯罪,如果在此类案件中再造成一些错案,危害就更大。因此也有必要在适用上规定一些更为严格限制而不是相反。

6、其他有刑罚规定的法律、法令

对于其他有刑罚规定的法律、法令所规定的犯罪是否需要适用原刑法第79条规定的问题,首先应该明确我国立法机关之所以要在其他一些法律、法令中规定刑罚。我们认为这一方面是因为这种法律、法令具有极为广泛的涉及面而一部刑法典不可能包罗万象,另一方面这些法律、法令具有极大的灵活性,可以不断地把不断出现的新情况加以规定。对于这些有刑罚规定的法律、法令的具体适用,我们应当区分三种情况:一是该法律、法令本身就属于刑事法律的范畴,或者是由于刑法分则原来没有规定,根据形势发展的需要而予以补充,或者是由于刑法分则原来虽有规定但已不能适应形势发展的需要而予以修改。在具体作法上,它们有的在规定了某种行为是犯罪的同时也直接规定了它的法定刑。对这类法律、法令应视同刑法分则已有明文规定的犯罪,不需要适用原刑法第79条的规定。还有的在规定某种行为是犯罪以后,没有规定具体的法定刑,要求比照刑法分则的有关条文定罪判刑。这类规定虽然也具有一些比照定罪的性质,在理论上也有人把它称为立法类推,但是因为它所在的法律、法令本身就属于刑事法律的范畴,并且比照的又是确定的刑法分则条款,它只是对刑法分则的补充和修改,应把它视同刑法的一部分,这种比照定罪没有必要再报请最高人民法院核准。第二种情况是这种有刑罚规定的法律、法令本身不属于刑事法律的范畴,而是一些包含刑罚规定的行政法规。在这些行政法规中和我们的讨论相关的又主要是一些违反行政法规情节严重,单靠行政法规已不足以解决问题,需要运用刑罚处罚方法而刑法分则又没有明文规定的问题。在这种情况中,行政法规虽然对这些行为作了在必要时可以追究刑事责任的规定,但是对它们的罪名、法定刑以及犯罪构成等等,作为行政法规都无法加以明确规定。它的制定者往往也无权予以规定,也就根本无法直接以此种行政法规的规定追究刑事责任。例如1986年4月5日国务院发布的《工业产品质量责任条例》第25条第二款规定:“违反本条例第八条的规定对质量检验人员进行打击报复的,或者质量监督,检验机构工作人员徇私舞弊的,由有关主管机关给予行政处分,情节特别严重的,依法追究刑事责任。”该条例第八条的规定则是“产品的生产企业必须保证产品质量符合国家的有关法、质量标准以及合同规定的要求。产品的生产企业必须建立严密、协调、有效的质量保证体系,要明确规定产品的质量责任。企业必须保证质量检验机构能独立行使监督、检验的职权;严禁对质量检验人员进行打击报复。”这里所说的“质量监督,检验机构工作人员徇私舞弊,情节特别严重的”,并不是刑法分则中明文规定的犯罪,而且它毕竟是行政法规,和刑事法律分属不同的体系,只有通过原刑法第79条规定的制度才能把它们有机的结合起来,才能对其追究刑事责任。我国原刑法第89条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令,但是其他法律有特别规定的除外。”(现行刑法第101条也有类似的规定)行政法规在广义上的法律的范围之内,因此规定在刑法总则中的原刑法第79条规定的制度理所当然的适用于这些法律、法令。第三种情况是这种法律、法令本身不属于刑事法律的范畴,而属于经济法律的范畴。经济法律虽然也是由全国人大常委会制定的,但它和刑事法律毕竟分属于两个体系,和刑事法律有着明显的区别。例如,由五届全国人大常委会于1982年8月23日通过的《中华人民共和国商标法》第40条“假冒他人注册商标,包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的,除赔偿被侵权人的损失,可以并处罚款外,对直接责任人员由司法机关追究刑事责任。”但是我国原刑法第127条规定假冒商标罪时却没有明文规定可以包括擅自制造或者销售他人注册商标标识的行为,1982年商标法也没有明确规定是应该比照刑法第127条假冒商标罪还是应当比照原刑法第117条投机倒把罪或者其他条文定罪判刑。因此,在当时的司法实践当中,具体适用商标法第四十条的规定追究直接责任人员的刑事责任,非适用原刑法第79条不可。[page]

二、1997年刑法中的类推问题

为了实现绝对的罪刑法定原则,我国1997年刑法首先废止了原刑法中的第79条,其目的是解决所谓的类推问题,但是类推问题是否会因原刑法第79条的废止而解决呢?废止了原刑法第79条,是否就意味着我国刑法中的罪刑法定原则的实施就更有了保障呢?

作为罪刑法定原则最基本的要求,对各种犯罪及其处罚必须明确、具体。所谓“明确”不仅要求罪与非罪的明确,也要求此罪与彼罪的明确,罪状的规定应不致产生歧义;所谓“具体”不仅要求对每一犯罪构成详细描述,使其各有专门的规定性,而且应提高立法技术,减少法条竞合,避免类罪名和种罪名的混淆。

现行刑法第114条规定:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”该条法律规范在列举了放火、决水、爆炸、投毒四种危险方法以后,又规定了“以其他危险方法破坏……”的行为。对这种以其他危险方法危害公共安全的行为,最高人民法院在确定罪名的司法解释中,为之命名“以危险方法危害公共安全罪”。这一有权解释看似解决了刑法条文不可能过于全面的问题,但是“以危险方法危害公共安全”是一个类罪名,放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪只是“以危险方法危害公共安全罪”中的一个罪名,相互间是种属关系。整个《刑法》第114条都是以危险方法危害公共安全的犯罪行为,再把以危险方法危害公共安全罪作为一个罪名加以规定违反了逻辑规则,因此也是不科学的。另外这一罪名的认定还存在其它许多问题。比如对什么样的行为属于其他危害公共安全的危险方法目前还没有立法和司法解释,司法实践中的无限制适用,只能造成任意扩大适用范围的恶果。司法实践中已经适用“以危险方法危害公共安全罪”进行认定的有驾驶汽车冲击人群、为防偷盗架设电网等行为,基本上是在没有司法解释的情况下进行的认定。此类情况的司法适用实质上是由做出判决的法院进行的立法活动,其科学性、合理性也有很多值得探讨的地方。

首先,从罪刑法定原则的要求出发,对什么行为是犯罪,某种犯罪应科处什么刑罚,都要预先由法律加以规定。法律预先加以规定不仅意味着对司法机关和司法人员执法活动的制约,不仅意味着对公民个人人身权利、财产权利、民主权利和其他权利的保护,使无罪的人免受刑事追究,同时也意味着要求公民依照法律行事,按照预先加以规定的法律特别是刑事法律约束自己。对法律没有预先加以规定的时候,人们对某一行为的社会危害性可能会有一定的认识,但是由于个体之间多方面的差别,有认识不足的可能,特别是对该行为的刑事违法性的认识,由于立法者事先都不能预先加以确认,具体个人认识的巨大差异不可避免。

在人类社会产生法律之初,法律被神圣化,为奴隶主贵族所控制。所谓“刑不可知,则威不可测。”随着社会的进步,成文法开始出现并得到发展,颁布成文法就是为了使全体人民一体遵照执行。我国刑法第114条明文规定了放火、决水、爆炸、投毒四种危害公共安全的危险方法,而对于什么是“其他危险方法”法律没有明文规定。包括立法机关,包括最高司法机关也没有对此做出司法解释。最高人民法院关于罪名的司法解释确立了“以危险方法危害公共安全罪”,但是这一罪名适用的不是某一种危险方法,而是很多种危险方法的集合。我们可以说私自架设电网防盗行为在客观上危害了公共安全,但是法律事先没有做出此类规定,有权对什么是“其他危险方法”做出法律解释的国家机关没有对此做出解释。专门的国家机关没有做或者连想都没有想到的事为什么非要一个普通的农民想到呢?根据罪刑法定这一刑法中的最重要原则,在做出司法解释以前,不能要求每一个人事先做出在自己的家里或者自己的土地上架设电网防盗是一种“以其他危险方法危害公共安全”的行为这样一种正确法律解释。如果对行为人主观故意做出法律上的评价,充其量不过是“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免”。这是一种过失犯罪,只能承担刑法第115条第2款所规定的刑事责任。也有人强调架设电网的行为人是放任危害结果的发生,但是如果只能以间接故意认定的话,那它和放火、爆炸、决水、投毒等直接故意实施的破坏行为本质上的区别则在相反方面得到了肯定。

其次,能够以刑法第114条规定的罪状和法定刑定罪量刑的犯罪行为是一种危险犯,其以对公共安全造成危险为构成要件。只要实施了符合刑法第114条立法本意的危险行为就已构成该罪,无论其是否发生实际的危害结果。但是在司法实践中,凡以刑法第114条追究刑事责任的架设电网的行为,都是在造成了被害人死亡的严重后果以后,而这时如果对行为人以危害公共安全罪追究刑事责任,应当适用刑法第115条,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。严格说来,对行为人私设电网防盗的行为,在其致人重伤、死亡以前能否真正将其送上法庭,追究其危害公共安全的刑事责任或者在其致人重伤、死亡以后能否真正对其处以重刑直至死刑,无论是司法理论还是司法实践都不可能做出肯定的说明。从这一点上,也可以看到被认定为其他危险方法的架设电网防盗的行为和放火、决水、爆炸、投毒等行为有着质的区别。

再次,在犯罪所侵犯的客体及客观方面,私自架设电网防盗的行为和放火、决水、爆炸、投毒危害公共安全的行为也有本质的区别。放火等行为都是直接破坏作为社会公共安全一部分的某一对象物上的,其行为目的不仅十分明确而且行为一旦实施将使公共财产或者社会环境遭到破坏,这是一种积极行为。私设电网防盗是一种消极行为,行为人的行为不是直接破坏某一确定的对象,更不是针对社会,针对不特定多数人的生命健康以及重大财产的安全。在客观方面,以危险方法危害公共安全的行为,行为和结果相继发生,只要实施并完成其犯罪行为,除非出现犯罪分子意志以外的原因,犯罪结果将很快发生。而架设电网防盗的行为,行为和结果的发生仅具有或然性。行为人实施并完成其犯罪行为后,犯罪结果并不必然发生,是否发生取决于另外人的行为或者意外事件。

那么对于架设电网防盗,甚至驾驶汽车冲击人群的行为应如何认定呢?也要具体情况具体分析:驾驶汽车冲击人群是一种直接故意犯罪,毫无疑问,犯罪行为人对冲击的具体对象有追求其死亡的结果的目的,和直接故意杀人罪无异,在法律没有明确规定其是以危险方法危害公共安全的行为或者没有司法解释其是以危险方法危害公共安全的行为之前,只能以故意杀人罪定罪处刑;架设电网防盗行为的主观要件形式有间接故意和过失,其具体定罪处刑应有较大区别。[page]

类似刑法第114条所规定的“以其他方法”认定犯罪的情况,刑法分则中还有许多。如刑法第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”关于“其他手段”,最高司法机关有较为明确的解释,“是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段,使被害妇女无法抗拒。例如:利用妇女患重病、熟睡之机进行奸淫;以醉酒、药物麻醉,以及利用或者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。”这一司法解释基本解决了以其他手段强奸妇女犯罪的认定问题。刑法中其他有类似规定的犯罪,包括以“其他危险方法”危害公共安全的犯罪,由于没有及时做出司法解释,实际上是由各个具体执法者自行比照定罪的,即使是对前述以危险方法定罪的案件,其适用之初的情况和原刑法体系相比,也远不如适用原刑法第79条的规定处理合理和有效。

在刑法理论和司法实践中,都认可这样一种事实:各种犯罪行为都有其情节严重与否、危害大小的划分。刑法条文中就有许多关于情节严重、情节特别严重,数额较大、数额巨大、数额特别巨大的规定,这些规定或者是作为罪与非罪的认定标准,或者是作为重罪与轻罪的区分尺度。它们有的已经由刑法本身予以解决,如刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪,第263条规定的抢劫罪等;有的已经通过法律解释加以解决,如最高司法机关关于盗窃罪等的司法解释。也还有很多到目前为止还没有解决,这就产生了一种需求,即原刑法第79条规定的制度是解决这类总是悬而未决问题的最好办法。为保证准确适用刑法,做到罪刑法定,司法解释是一项重要工作,遗憾的是法律的解释工作总跟不上司法实践的要求。


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