从我国新刑法典实施论《罪刑法定原则》 作者：未知     时间：2017-02-24    来源：互联网

内容摘要：

《刑法》是我国刑事实体法的主体法律，是确定犯罪和刑罚的直接和唯一依据。罪刑法定原则的概念较为通俗的表述是：什么样的行为构成什么样的罪，应处以什么样的刑罚，都必须根据明文规定的法律来论断。它的基本内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

本文就现行的新刑法典第3条之规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”。剖析这一原则的价值内涵和它的内在要求，有利于强化公民法治意识，尊重法律，遵守法律，维护法制统一，有法可依，有据可循，依法行政，依法办事，公平司法，司法公正。既有利于积极同犯罪作斗争，又有利于切实保障公民自身的合法权益；既有利于实现刑法的目的，又有利于刑罚的最佳效果；总之，既有利于法治进程的推进，也有利于全社会维护法律的公正性。

罪刑法定原则的确立和执行，必将促进我国刑事立法制度的改革和完善，保障司法公正和司法正义的健康运行，维护社会正常秩序和良好的经济发展，让真正的现代文明法治得以实现，让法律的阳光普照着每一位共和国公民的身上。

关键词：新刑法基本原则罪刑法定

一、罪刑法定原则的含义溯源

罪刑法定的基本含义是：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括，一般认为，罪刑法定原则是十七至十八世纪之间，资产阶级为反对封建特权和法官司法擅断而在刑事方面提出的具有划时代意义的刑法原则。[1]罪刑法定原则，也称罪刑法定主义，是刑法中最重要、最核心的原则，也是现代刑法的一个重要特征。所谓罪刑法定原则，就是“对于什么是犯罪有哪些犯罪，各种犯罪的构成或条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度等，均由刑法明文规定；对于刑法没有明文规定的行为，都不能认为是犯罪和处以刑罚。

罪刑法定的思想渊源，可以追溯至1215年英王签署的大宪章第39条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐，伤害、搜索或逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民权利的思想。[2]到了十七、十八世纪，资产阶级的启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，明确提出罪刑法定的主张，使罪刑法定的思想更为系统，内容更加丰富。意大利启蒙法学家切查利·贝卡利在他1764年所著的《论罪和刑罚》一书中提出：在没有作出有罪判决以前，任何人都不能称为罪犯。而且社会就不能不对他进行保护。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想，由学说转变为法律，在宪法和刑法中得到确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只能规定绝对的，必要的刑罚。不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这个规定被1810年法国刑法典所吸纳，第4条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的规律，不得对任何人处以违警罪、轻罪或重罪。”[4]一经颁布，成为大多数国家仿效的蓝本，遂使罪刑法定主义成为大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一，意大利、瑞士、日本等国刑法都对此作了明确规定。

在英美法系国家，由于实行判例法制度、罪刑法定主义的思想主要通过程序法中的“正当程序”条款得以实现。1789年美宪法规定了“不准制定任何事后法。”[5]1820年美最高法院明确指出：“是立法机关，而不是法院，确定什么是犯罪？规定它的刑罚。”这些都说明美英法系国家、罪刑法定原则主要是在程序运作过程中得以体现并贯彻的。

第二次世界大战后，罪刑法定原则曾在其被否定后重新受到尊重，1948年联合国大会公布《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得判为犯有刑事罪，不得重于犯罪时适用的法律规定。至此，罪刑法定原则得到国际社会的公认。罪刑法定原则经受着历史的考验，在历史前进过程中不断完善与发展自身。为适应时代需要，罪刑法定原则从总体上有经历了一个由绝对化到相对化演绎的历程。绝对罪刑法定的实质是要求对犯罪与刑罚的规定都绝对确定，因此是一种严格的，不容变通或任意选择的原则，它的基本内容是：（1）绝对禁止刑法溯及既往；（2）绝对禁止适用习惯法；（3）绝对禁止不定期刑；（4）绝对禁止类推适用和扩大解释。相对罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。是一种较为灵活的原则，基本内容有：（1）允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。（2）允许习惯法成为刑法的间接渊源。（3）在刑法适用的溯及力问题上，改禁止溯及既往为有条件地适用从旧兼从轻原则。（4）允许采用相对不定期刑。因此当时，相对罪刑法定原则成为有些国家刑事立法和司法活动所遵循的基本准则。[6]

二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现与发展

中国封建末期也接受了西方的罪刑法定原则的洗礼。通过日本学者将罪刑法定原则引进中国，《大清新刑律》第10条，即“法无正条者，不论何种行为不为罪。”民国时期的1911年《暂行新刑律》，国民党的1928年以及1935年刑法[现行台湾刑法的第1条]中也得到体现。[7]这是人类社会反封建斗争的胜利成果，是对刑事诉讼制度的现代发展有重要影响的法律文化现象，是人类文明进步的共同财产。

我国刑法的罪刑法定原则，与西方国家罪刑法定主义相比，含义、提法有所不同。建国以来，从人民利益出发是我国立法的根本点。立足于本国的实际，坚持从实际出发实事求是原则，借鉴了古今中外对我们有益的经验，接受“文革”中的无法可依的沉重教训，我国刑法一方面对犯罪和刑罚作了明确而具体的规定，另一方面从实际情况出发又规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应报请最高人民法院核准。”（79《刑法》第79条），只是基本上实行罪刑法定原则，而不是把这个原则绝对化，因为刑法还规定有类推制度，作为罪刑法定原则的补充。原则上是按照罪刑法定原则精神制定的，[8]当时考虑到刑法分则只有103条，有些犯罪行为必须追究，法律又没有明文规定，则可以采用类推办法。从1980年刑法实施以来报最高法院的类推案件90多件，实际核准有70余件，主要是婚姻家庭、非法占有遗失物等方面的犯罪。[9]尽管这种类推制度有着非常严格的限制，尽管1979年刑法及其后颁行的有关单行刑法对犯罪概念构成以及法定刑都有较明确的规定。但无论如何，尚不能说当时中国实行了罪刑法定原则，79刑法之后的单行刑法中还存在不符合罪刑法定原则要求之处，（如在刑法溯及力方面个别单行刑法规定了从新原则）。[10]我国宪法未规定罪刑法定原则，79《刑法》也未对此加以明确，有鉴于此，在许多学者一再呼唤、主张之下，97新刑法典于第3条对此作了明确规定，并废止类推制度及不符合罪刑法定原则的规定。可见，罪刑法定原则在我国经历了一个不明确到明确化的曲折过程。[page]

1.罪刑法定原则在我国的命运

我国幅员辽阔，人口众多，各地情况千差万别，政治、经济、文化各方面不断发生变化，犯罪表现形式也必然发生变化。鉴于当时刑事立法不够完备，明文规定需要追究的刑事犯罪行为不够完全，七九刑法按照原则性和灵活性结合原则，采取了以罪刑法定为基础，以有严格控制的类推制度为补充的原则。但在刑法修改过程中，人们对类推制度的废与存讨论激烈。否认罪刑法定原则的人主张保留类推，认为绝对罪刑法定在实践中行不通，只有保留类推并籍以对法律没有明文规定的犯罪予以刑事制裁，方可有效地保护国家利益和公民的合法权益。而坚持罪刑法定原则的学者都极力主张废止类推。司法实践中，罪刑法定原则在本质上是排斥和否定类推的。七九刑法的类推制度虽有适用上的严格限制，但完全违背了罪刑法定原则这一“罪之法定”、“刑之法定”的精神实质；而且，从罪刑法定原则的发展史来看，无论是在绝对罪刑法定主义还是相对罪刑法定主义阶段。对法无明文规定的行为定罪处罚都是遭到严格禁止的。而保留类推制度的国家所实行的类推制度完全迥异于我国的作法，则是强调只允许在存疑情况下，有利被告的前提下作出类推，禁止在不利于被告的前提下进行类推。

这种有利于被告的类推之所以被允许，是因为它体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力，保护公民个人权利的法制化精神，最终实现罪刑法定原则的宗旨。而七九年刑法所确立的类推，恰恰相反，它是以最大限度遏制犯罪为目的，站在不利于被告的角度实行“法外治罪”，完全有悖于罪刑法定的内在精神，刑罚的目的是教育改造犯罪人，使之“复归社会”。因此在刑法典中保留类推来严重冲击或威胁体现法治精神的罪刑法定原则是不明智的。1997年3月修订的现行刑法典，分则条文从原来的103条增加到345条，对各种犯罪作了明确具体的规定。从完善我国刑事法治，保障人权的需要出发，将罪刑法定原则明文规定在刑法典中，并废止类推制度，这项原则对内有利于保护公民的合法权益，对外也更能充分体现我国保护人权的形象，它标志着我国刑法有了重要的发展，是现代刑事法律制度的一大进步。

罪刑法定原则保障处罚刑法明文规定的犯罪，同时保障公民不受任意司法的追究，使公民的合法权益受到切实保护。广义的人权保障还包括及时惩办侵犯人权的犯罪。随着沿海城市的改革开放、经济迅速发展，日趋严重的“包二奶”和“包二爷”的非法同居和变相重婚现象，促使法律尽快修订、补充和完善，以填补法律的空白，新修订的《婚姻法》增加了“有配偶的一方和双方不得与他人非法同居”内容，有效地遏制了这一不良现象的蔓延。

现实生活中，随物质生活水平和医疗保健水平不断提高，人口老龄化问题日趋突出，前几年，偷抱婴儿来养老的现象时有发生，因法无规定偷盗婴儿罪，因此，保护未成年人的合法权益曾一度引起全社会的极大关注。

案例：胡某，男，46岁，一生未婚，2000年12月某晚、胡某来到浙江省台州市某医院，凌晨趁人们熟睡之际，将林某家刚刚出生三天的男婴从病房中悄悄抱走，造成林家痛不欲生。对胡某行为如何定性，主要有两种观点：一种认为，胡某的行为已构成拐骗儿童罪，将婴儿秘密抱走，使其脱离家庭或监护人。其实施行为是为了收养，而不是以“出卖”或“勒索财物”为目的，因此，胡某的行为已构成拐骗儿童罪。另一种则认为，胡某的行为尚不构成犯罪。我国刑罚只对以“出卖”或“勒索财物”为目的的偷盗婴儿的行为明文规定为犯罪，对于以收养为目的的偷盗婴儿的行为却未明文规定。据刑法罪刑法定原则和不适用类推制度的规定，胡某的行为尽管具有较大的社会危害性，但因法律无明文规定，不能以犯罪论处，则胡某的行为不构成犯罪。

上述两种观点，笔者倾向于后者。所谓拐骗是指：“以蒙骗、利诱等方法将儿童拐走的行为”，“骗”是其最根本的特点，而“骗”与秘密窃取为方式的偷盗行为在逻辑上是不相容的。刑法第262条所规定的拐骗儿童罪的“拐骗”二字并不包括“偷盗”的意思，如将以收养为目的偷盗婴儿的行为定性为拐骗儿童罪，显然有悖于“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，有类推归罪之嫌。本案中胡某的行为造成林家骨肉分离，侵犯了婴儿的家庭或监护人和所在医院对婴儿监管和保护的权利，又侵犯了原本不具有自主的独立意识，思维能力的婴儿之合法权益，具有相当大的社会危害性，确有必要予以追究法律责任，建议刑法增设“偷盗婴儿罪”，或其它相关法律来调整，以弥补法律规定的疏漏。

确立罪刑法定原则，是我国刑事立法健全的一个标志。实行罪刑法定原则，对刑事司法严格依法办事，保障公民的自由权利，防止可能出现的滥用罪刑的现象，有利于社会生活的稳定，对依法治国，依法行政，完善法制制度具有重要意义，同时也符合世界刑事立法的潮流，有助于我国刑法同国际接轨。

2.罪刑法定原则的具体体现

（1）犯罪法定化、规格化、明确化

实行罪刑法定的原则需要做到：一是否定刑法的效力溯及既往；二是禁止有罪类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确具体，禁止适用习惯法；反对绝对不定期刑；四是防止法官滥用自由裁量权；五是司法解释不能超过法律。由此可见罪刑法定原则的实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。[11]而罪与刑的明确化、规格化和法定化的实质在于限制政府及其司法机关任意行使刑罚权，最大限度地保障公民的自由权利。公民的自由权利是人权的重要内容。

犯罪法定化是罪刑法定的基本前提，也是根本要求之一。九七刑法典罪名数由七九年的110多个增加到413个，刑法中的犯罪法定化主要是通过三个层次的内容体现出来的；其一，对犯罪概念作出了明确的规定。新刑法典第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度、破坏社会秩序和经济秩序、侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这是一个较为完备、准确的犯罪定义。为划分罪与非罪的界限提供了原则性的标准。其二，对犯罪构成要件作了实体性的规定。犯罪概念是对犯罪特征的高度抽象，它只为司法人员提供了区分罪与非罪的基本标准，而为了明确区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，还须有一个具体的法律规格，即犯罪的构成。总则中对犯罪构成的具体要件作了明确的列举或规定，其中第14条规定了故意犯罪，第15条规定了过失犯罪，第17条和18条规定了刑事责任年龄、刑事责任能力，为认定犯罪提供了明确的标准。其三，对具体的犯罪作了规定，这主要体现在刑法分则条文中。仅有总则关于犯罪构成的一般规定显然是不够的。分则关于犯罪的具体规定为司法人员准确认定犯罪提供了确切的标准。[page]

例如：刑法第114条规定了放火罪：放火行为危害公共安全、尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据这条规定再结合总则的有关规定就可分别确定放火罪的主体、客体、主观方面、客观方面的要件，犯罪性质一旦确定，量刑工作的开展也就较为顺利。因此，刑法分则关于具体犯罪的明确规定有效地防止司法实践中发生罪轻刑重的现象，切实有效地实现刑法的人权保障机能。

（2）刑罚法定化及量刑原则

刑之法定化同犯罪法定化一样，是罪刑法定原则中不可缺少的重要内容。因为只有罪之法定化而缺少刑之法定，仍不能有效地保障公民的合法权益。刑罚规定化主要通过三个层面得以体现：一是对刑罚种类的规定。我国将刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。刑法还对适用某一刑种的条件作了严格的限制规定：如对死刑刑种的适用，为司法实践活动提供了法律指导，司法人员只能根据案件具体情况选择法定的刑罚种类，随意滥施法外制裁被严格禁止。二是对量刑原则的一般规定，此外，刑法还对量刑的具体原则；如犯罪预备、未遂、中止的量刑原则，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的量刑原则；自首、累犯的量刑原则都作了明确规定。尤其是近些年来青少年犯罪的增加，刑法对未成年人的量刑原则缓刑制度作了规定。司法人员可依照规定结合案件具体情况，即犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度依法判处。三是对具体犯罪的法定刑的规定。目前世界上流行的是相对确定刑的法定刑规定模式，即在法律条文中规定一定的刑种、幅度，并确定一个最高和最低限度，供司法人员选择。我国刑法关于法定刑的规定契合了世界潮流，选择了相对确定的法定刑这一模式。如刑法第133条规定：交通肇事罪情节特别恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑，这给法官提供了一个判断与选择的幅度，在三年以上十年以下这个时间跨度内，法官可根据案情确定宣告刑。

上述分析表明，罪刑法定是通过罪之法定化和刑之法定化体现，因此，罪刑法定原则首先是一个立法问题。但仅此显然未把握罪刑法定原则的精髓，罪刑法定原则还意味着对司法权力运作的限制。因此也是一个司法正义问题。坚持罪刑法定原则，不仅要求司法机关运用刑法准确认定犯罪，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的要件，严格区分罪与非罪及此罪与彼罪的界限；而且还要求对司法解释权进行限制，即解释（司法、法理、立法）不得超越司法机关的权限。无论是扩张还是限制解释，都不得违反法律规定的真实意图，[12]更不能以司法解释代替刑事立法，否则，就会背离罪刑法定原则。

3.罪刑法定原则的实施与检讨

刑法是实体法，刑事诉讼法是程序法，程序法是保证实体法贯彻实施的，二者是相互依存，密不可分。马克思曾指出：“审判程序和法二者的关系如此密切，就象植物的外形和植物联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生活的表现。”[13]这一论述清楚说明，程序法和实体法的统一，刑法规定的内容，只有通过诉讼程序来保证刑法的正确实施。否则，刑法所规定的内容也就成了一纸空文。

法律的实施是法律的生命。加强法制，完善立法制度，创建良好的司法环境，还要有健全的执法者和高度负责的执法意识，依法行政、司法公正，匡扶正义，法治的规则成为社会主流的意识，这样的社会才是一个真正意义上的法治社会。去年三月份，一位在广东深圳打工的大学生孙志刚，只因上街未带身份证，就被遣送站的工作人员活活打死，这“重打击轻保护，重实体轻程序”的思想。也是法律没有对违反诉讼程度的行为规定有效的制约手段，这是立法上最严重的空白点。[14]云南巧家县孙万刚一桩无头杀人案，多次被判死刑，经受着八年牢狱之苦，人权观念的淡薄，“有罪推定”观念的作祟，提前介入主观定罪状态，认为关的都是罪人，超期羁押是对当事人合法权益的极大漠视。滥用职权，刑讯逼供、使石家庄市反腐败英雄郭光允一度两年在看守所度过，这是一件典型的违反诉讼程序的行为。

我们呼唤着现代文明法治，法治社会中人权是不可缺少的一道保护屏障，而坚持罪刑法定原则是维护法制统一，切实有效保障人权的需要，孙志刚事件引起全社会的关注，三个学者的努力，2003年6月20日，国务院第381号令《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被废止，取而代之的是《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，这是公民依照《立法法》，挑战不合理法规的一次成功实践，对最终废除不合理的法规起到了实质性的推动作用。因为公民的人权得不到基本的保障，最终会使国家的利益、社会的利益受到根本性的侵害。

然而，罪刑法定原则是有其局限性，是以一种现实的社会代价去换取理想中的法律真正的、完全的公正，当主体规定落后于社会发展的要求，突显了社会危害性理论与罪刑法定原则的矛盾，这是因为瞬息万变的现代社会有着惊人的发展速度，各种犯罪的形式、手段也随之不断翻新，刑法作为一种规范，永远滞后于犯罪，这就意味着，有相当部分的犯罪不能被绳之以法，由于否定类推，便会导致假如法律未对某种行为规定为犯罪，即该行为危害社会也不能对其定罪处刑。尽管司法过程中因立法欠缺由此引起判决无罪案件已逐年增多，有可能放纵真正的罪犯，相比之下，仍比冤枉一个无辜的人好，利远远大于弊，这是现代文明法治的必然代价！诸如：社会关注的热点，手机信息“陷井”，侵犯妇女隐私权的“偷拍行为”，政府拖欠工程款，城市拖欠民工工资1000多亿元，涉及民工9400多万人，职务犯罪增多，司法腐败，等等，当前腐败犯罪的成本过低，突显法律的漏洞。有道是：健全法制和立法制度，制定单行法律，及时更新和弥补刑法典的缺憾。

在人类社会发展的历史长河中，生命、自由与尊严从来都是人类锲而不舍的追求。从法律角度考察，承认并保障人的生命、自由与尊严的制度变迁，透射着一种不断衍进的人本思想，这种思想正日益成为人类现代文明的精髓和标志，出于良心和责任，我们都不应漠视，要让法律不仅仅是一把冰冷的利剑，应当是给每一位公民无限温暖的抵御寒冷的冬衣。法律不仅仅具有惩罚和制裁的功能，它更重要的一项职能在于保护人的合法权益，保护人性中善的那一部分不被伤害。我国正处于强化“依法治国”观念时期，罪刑法定原则更具有其存在的理由和价值。[page]

法律是威严的，也是温馨的，在冰冷的外表下面运行的是对人性极大的尊重和关爱。可喜的是，今年3月14日宪法修正案已将“国家尊重和保障人权”写入，“主权在民”，国以民为本符合法治要求，代表着人民的意愿。我们相信，罪刑法定原则这份人类社会共同的思想财产，必将为现代社会的法治发挥其应有的作用。

注释：

[1]《新刑法实务全书》第52页

[2]《刑法学》（新编本）第26页

[3]《刑法总论》陈立、黄永盛全编厦门大学出版社2002年9月第28页

[4]同上第28页

[5]《新刑法实务全书》第53页

[6]同上

[7]《刑法总论》厦门大学出版第29页

[8]《刑法学》高铭暄中央广播电视大学出版社1993年10月第1版第35页

[9]《中华人民共和国刑法》释义人民出版社1997年3月第5页

[10]《刑法总论》厦门大学出版社第30页

[11]《试论罪刑法定原则》法学空间网下载扬红守2004.1.3

[12]《刑法学》新编本高铭暄1998年9月第28页

[13]《刑法关联法规精选》法律出版社2003年12月第31页

[14]《罪与非罪》康为民主编人民法院出版社2004年3月第1版序1

主要参考文献资料：

1.《中华人民共和国刑法》文件汇编本1997年3月

2.《刑法学》新编本高铭暄赵秉志1998年9月

3.《刑法学参考资料》高铭暄赵秉志1994年10电大教材

4.《新刑法事务全书》

5.《刑事诉讼法教程》樊崇义周士敏1998年1月第1版

6.《刑事司法理论与实践检讨》王敏运1999年10月第1版

7.《今日说法》第4集2001年1月第1版

8.《试论罪刑法定原则》网上下载杨红宇2004.1.3

9.《刑法学》高铭暄93年10月第1版电大教材

10.《中华人民共和国刑法》释义全国人大常委会法工委研究室1997.3

11.《刑法学》〔补充教材〕赵秉正黄京平1997年8月第1版电大教材

12.《刑法总论》陈立、黄永盛主编厦门大学出版社2002年9月第2版

13.《刑法关联法律精选》法律出版社2003年12月

14.《罪与非罪》康为民主编高铭暄1998年9月

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